Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2012 по делу n А56-5853/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи.

     Применительно к рассматриваемым спорным правоотношениям лотерейный билет не является товаром, и распространение лотерейных билетов не является торговой деятельностью.

     Судом первой инстанции также установлено, что представленная заявителем редакция Условий проведения лотереи «МОБИУС» , которая, согласно пояснениям заявителя, передана ему ООО «Форпост», не является аутентичной редакции Условий проведения лотереи «МОБИУС», представленных налоговым органом, входящих в комплект документов к Разрешению ФНС России от 16.05.2011 № 876 ООО «ЛОТОИНТЕРОКОМ» на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) на территории РФ, и являющихся приложением к заявлению ООО «ЛОТОИНТЕРОКОМ» о предоставлении разрешения на проведение лотереи.

Доказательств возможных изменений редакции Условий проведения лотереи «МОБИУС»   общество не представило.

     При этом суд первой инстанции правомерно исходил из положений Условий проведения  лотереи «МОБИУС» в редакции, представленной налоговым органом.     В данной редакции Условия проведения лотереи «МОБИУС»  не предусматривают возможность использования какого-либо оборудования при распространении лотерейных билетов среди участников лотереи, приеме лотерейных ставок, выплате, передаче или предоставлении выигрышей, в том числе  торгового.

     Следовательно, в данной части предписание налогового органа не противоречит положениям Закона «О лотереях», а  требование налогового органа о  прекращении использовать при проведении Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) ООО «ГеоПроект» лотерейное или иное оборудование, обоснованно.

По  пункту 3 предписания.

В ходе проверки налоговый орган установил, что в нарушение пунктов 1, 5, 11 статьи  2 Закона «О лотереях» и пунктов 7.2, 16.1 Условий проведения лотереи «МОБИУС» при участии в лотерее лотерейные билеты участникам не выдаются.    

 Общество, оспаривая данный пункт предписания налогового органа, ссылается на то, что ни нормы Закона «О лотереях», ни Условия проведения лотереи «МОБИУС» не содержат требования выдавать участнику лотереи лотерейный билет, предусматривая возможность как оформления договора между организатором и участником лотереи, так и иным способом. В соответствии с пунктом 9.2 Условий факт выпадения выигрыша на лотерейный билет может определяться с помощью торгового аппарата или участником лотереи самостоятельно. 

Представитель общества пояснил, что, в данном случае, лотерейный билет предоставляется участнику лотереи путем визуализации видеоизображения лотерейного билета на экране оборудования и в окошке «выдачи».

     Суд первой инстанции правомерно  не признал данные доводы заявителя  обоснованными в  силу следующего.

    В соответствии с пунктами 1,5, 11 статьи 2 Закона «О лотереях» лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (за исключением лотерейных билетов для всероссийской государственной лотереи); участник лотереи - лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора.

     Согласно пунктам 2.2 и 3 статьи 20 Закона  «О лотереях» и пункта 9.1 Условий проведения лотереи «МОБИУС»  на основании лотерейного билета, признанного выигравшим в соответствии с условиями лотереи, участник лотереи вправе требовать от организатора лотереи выплаты, передачи или предоставления выигрыша; владелец выигрышного лотерейного билета вправе обратиться в суд в случае задержки выплаты, передачи или предоставления выигрыша либо невыплаты, непередачи или непредоставления выигрыша организатором лотереи.

     Пунктами 7.2 и 16.1 Условий проведения лотереи «МОБИУС»  предусмотрено, что участник лотереи непосредственно после внесения платы за право участия в розыгрыше призового фонда и предоставления ему лотерейного билета может определить, является ли его лотерейный билет выигрышным.

     В соответствии с пунктом 10.2  указанных Условий  носителем права требования выигрыша является обладатель лотерейного билета, на который выпал выигрыш.

     Из указанных положений следует, что договор между организатором лотереи и участником лотереи является обязательным условием лотереи и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

     Таким образом,  ни Закон  «О лотереях», ни Условия проведения лотереи  «МОБИУС» не предусматривают выдачи квитанции, другого документа или иного способа оформления договора между организатором лотереи и участником лотереи, кроме  непосредственной выдачи лотерейного билета.

Факт невыдачи лотерейного билета подтверждается протоколом осмотра от 13.12.2011), согласно которому само устройство по реализации лотерейных билетов технически не приспособлено для выдачи лотерейных билетов, поскольку в нём отсутствует технологическое отверстие для выдачи лотерейных билетов, а также  опрошенным в ходе проверки гражданином Кузьмичом П.А.(протокол опроса от 27.12.2011 №2).

    Суд первой инстанции правильно указал, что наличие тех или иных технических особенностей также не освобождает от исполнения установленных условий и обязанностей, в том числе, и в части выдачи лотерейных билетов участникам лотереи.

     Следовательно, в данной части предписание налогового органа не противоречит положениям Закона «О лотереях».

    Пунктом 4 оспариваемого предписания налоговый орган  обязал ООО «ГеоПроект» предоставить участникам лотереи возможность самостоятельно стереть защитное покрытие и выявить скрытую на билете надпись.

     Согласно пункту статьи 19  Закона «О лотереях» розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков и сопоставлении выявленной участником бестиражной лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи.

     В соответствии с пунктом 7.3 Условий проведения лотереи «МОБИУС»  на лотерейный билет нанесена информация, скрытая защитным стираемым покрытием, о величине выигрыша в рублях.

     В соответствии с пунктом указанных Условий выигрышный лотерейный билет определяется путем выявления скрытой надписи на билете, где указана сумма выигрыша.

     С учетом указанных положений участник лотереи должен иметь возможность самостоятельно стереть защитное покрытие и выявить скрытую на билете надпись,  а общество, в свою очередь, обязано обеспечить участникам лотереи реальность осуществления этой возможности.

     Между тем, в ходе проверки налоговый орган установил, что,  несмотря на наличие на лотерейном билете  надписи: «сотрите стираемое покрытие и узнайте величину своего выигрыша», лотерейные билеты не выдаются участникам лотереи,  а указанная информация размещена на стороне билета, которая не видна участнику лотереи.

Следовательно, фактически участник лотереи не имеет возможности самостоятельно стереть защитное покрытие и выявить скрытую на билете надпись.   Кроме того,  выявление нанесённых на лотерейный билет скрытых надписей и сопоставление выявленной информации с условиями бестиражной лотереи (выявление размера выигрыша) осуществляется участником лотереи  также при помощи оборудования.

     Апелляционным судом  не принимаются доводы заявителя о том, что участник лотереи имеет возможность потребовать выдачи лотерейного билета и стереть защитное покрытие и выявить скрытую на билете надпись, поскольку часть используемого обществом оборудование  работает в автоматическом режиме и не предусматривает наличие  кассира-оператора.

     Следовательно, в данной части предписание налогового органа не противоречит положениям Закона «О лотереях».

    В пункте  5  оспариваемого предписания  указано на нарушение  обществом пункта 11.2 Условий проведения лотереи «МОБИУС»,  выразившееся в невозможности   получения участником лотереи из информации, расположенной на лотерейном билете и его отображении на дисплее, необходимых сведений  для формирования адекватного представления об условиях лотереи, в том числе,  порядка получения выигрыша .

     Статья 12 Закона «О лотереях» определяет требования, предъявляемые к лотерейным билетам, в соответствии с которой лотерейные билеты должны содержать обязательные реквизиты, указанные в данной статье:

1)номер и дата выдачи разрешения на проведение лотереи;

     2) наименование федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации, уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченного органа местного самоуправления, выдавших разрешение на проведение лотереи, государственный регистрационный номер всероссийской лотереи или региональной лотереи либо регистрационный номер муниципальной лотереи;

     3) наименование лотереи;

     4) номер лотерейного билета;

     5) наименование организатора лотереи и номер его контактного телефона;      6) выдержки из условий лотереи, достаточные для формирования у участника лотереи адекватного представления о лотерее, об алгоритме определения выигрыша, о размере выигрыша и порядке его получения;

     7) размер призового фонда лотереи (в процентах от выручки от проведения лотереи), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи;

     8) фиксированная цена лотерейного билета или фиксированная цена единичной ставки (стоимость минимальной игровой комбинации), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи;

     9) дата и место проведения розыгрыша призового фонда лотереи, а также сроки и источники опубликования официальных результатов розыгрыша (для тиражной и стимулирующей лотерей);

     10) информация о месте и сроках получения выигрышей.

            В соответствии с пунктом 11.2 Условий проведения лотереи  «МОБИУС»  выдержки из условий лотереи, необходимые для формирования адекватного представления участника лотереи о лотерее и порядке получения выигрышей, участники лотереи могут получить из информации, расположенной на лотерейном билете, в местах распространения лотерейных билетов, в средствах массовой информации, на «сайте» лотереи в сети Интернет.

      Общество представило доказательства частичного наличия информации о лотерее: участник розыгрыша в окне прокрутки лотерейных билетов видит оборотную сторону билета, на которой отображено следующее: наименование лотереи «МОБИУС» (серия 75), два буквенно-цифровых номера, защитное стираемое покрытие. На дисплее в окошке с надписью «Билет» участник розыгрыша видит только штрих-код разыгрываемого билета.

 Апелляционный суд отмечает, что наличие выдержек из условий лотереи, необходимых для формирования адекватного представления участника лотереи о лотерее и порядке получения выигрышей, расположенных в местах распространения лотерейных билетов, в средствах массовой информации, на «сайте» Лотереи в сети Интернет, не исключает право участника лотереи иметь доступ к полной информации, расположенной непосредственно на лотерейном билете, как это  прямо предусмотрено положениями статьи 12 Закона «О лотереях».

Пункт 6 предписания

     В ходе проверки налоговым органом выявлены случаи, когда в нарушение пункта 16.2 Условий проведения тиражной лотереи «МОБИУС»  выплата выигрыша участнику лотереи была обусловлена накоплением каких-либо бонусов (кредитов, сумм) и осуществлялась только после накопления определённой суммы.

     В соответствии с пунктом 16.2 Условий проведения лотереи «МОБИУС»  при выявлении участником лотереи одной из следующей скрытой надписи «1 рубль, 10 рублей, 20 рублей, 50 рублей, 100 рублей, 200 рублей, 500 рублей, 1000 рублей, 2000 рублей», участник признаётся выигравшим денежный приз в размере эквивалентной выявленной надписи.

      При этом пункт 10.3 Условий обязывает проводить экспертизу выигрышного лотерейного билета и выдачу выигрыша по нему -немедленно, непосредственно в месте распространения билетов лотереи.

 Между тем, в ходе проверки установлен (подтвержден опросом  участвующего в лотерее  гражданина) факт выдачи денежного приза в размере, не эквивалентном выявленной на лотерейном билете надписи.  Более того, налоговый орган установил, что, если выигрыш билета составил 1 рубль, выигрыш не выдаётся, а на дисплее устройства в левом нижнем углу в специальном окошке появляется цифра 1. При каждом внесении 10 рублей в УРЛБ в этом окошке происходит накопление: цифра каждый раз увеличивается на единицу, при этом на дисплее отсутствует информация о том, что это выигрыш и информация о возможности его получения.

            Факт наличия на самом оборудовании информации о возможности получить выигрыш в сумме менее 10 рублей  у сотрудника, обслуживающего торговое оборудование, не опровергает вышеуказанные факты. Из объяснений, данных участником лотереи Кузьмичом П.А., следует, что изначально на требование получить выигрыш оператор предложила  дополнительно опустить в аппарат еще две монетки по 10 рублей и только после отказа гражданина выдала ему его выигрыш в размере 8 рублей, то есть неэквивалентном размере, указанном в пункте 16.2 Условий ( т.2 л.д.56).

С  учетом вышеизложенного,  налоговый орган правомерно предписал заявителю  не допускать в дальнейшем подобных нарушений.  В апелляционной жалобе общество указанный пункт предписания не оспаривает, а поясняет, что в настоящее время денежные средства выдаются в соответствии с положениями пунктов 10.3 и  16.2 Условий. Апелляционный суд отмечает, что исполнение в дальнейшем требований предписания не  может влиять на  законность  его выдачи в момент проверки.

Пункт 7 предписания.

     В соответствии с пунктом 10.6 Условий проведения лотереи «МОБИУС»   выигравшие лотерейные билеты, по которым выплачены выигрыши, изымаются, погашаются, а после проведения процедуры экспертизы и внесения информации в идентификационный протокол, уничтожаются.

Фактически, в нарушение указанных Условий процесс гашения лотерейных билетов происходит путём розыгрыша 5000 лотерейных билетов и перемотки их с одной катушки на другую (протокола опроса № 2 от 13.12.2011  генерального