Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу n А56-72611/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

прежде необходимо  доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Кроме того, частью пятой этой же статьи (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (пункт 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях).

Правоотношения в области электроэнергетики входят в сферу антимонопольного регулирования и контроля, что специально закреплено в пункте 1 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).

Как следует из материалов дела, земельный участок с кадастровым номером 78:18318А:1 и нежилое здание с кадастровым номером 78:18318А61:1, находящиеся по адресу: Санкт-Петербург, город Пушкин, Автомобильная улица, дом 9, литера А, принадлежат на праве общей долевой собственности   ООО «Полиавтосервис» и Гончарову Ю.Д.

Принадлежащая Гончарову Ю.Д. часть здания ранее являлась собственностью ООО «Пушкин».

Общество «Альфапол» арендовало у индивидуального предпринимателя Гончаров Ю.Д. на основании договора аренды от 11.01.2011 100/354 доли земельного участка с кадастровым номером 78:18318А:1 и 152/1000 доли нежилого здания с кадастровым номером 78:18318А61:1 с монтированной технологической линией по производству сухих строительных смесей и другим оборудованием, предназначенным для выпуска сухих смесей, расположенных по адресу: Санкт-Петербург, город Пушкин, Автомобильная улица, дом 9, литера А (том дела 2, листы 58-61).

Материалами дела подтверждается, что в отношении спорного помещения в строгом соответствии с действовавшем законодательством об электроэнергетике для получения электрической энергии осуществлено прежним собственником (ООО «Пушкин») технологическое присоединение непосредственно к электрическому оборудованию, принадлежащему заявителю, что подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, актом допуска электроустановок к  эксплуатации, схемами электроснабжения потребителей, техническими условиями на присоединение к объектам электросетевого хозяйства ООО «Полиавтосервис». Эти документы являются достаточными с точки зрения нормативно-правового регулирования для соблюдения ООО «Альфапол» как пользователем соответствующего объекта требований Закона в рассмотренной части. Данное обстоятельство подтверждается и фактом подписания договора энергоснабжения от 01.01.2008 №21 со стороны гарантирующего поставщика – ООО «Энергия Холдинг» - с этим хозяйствующим субъектом, что лишний раз свидетельствует о завершении мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к  электрическим сетям в установленном порядке (пункт 19 Правил № 861).

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку заявителя на непредставление обществом «Альфапол» документов, предусмотренных Правилами № 861 для подтверждения законности подключения к его сетям. В данном случае указанная организация, будучи арендатором, не производила самостоятельного технологического присоединения арендованного помещения, а получила его в пользование уже будучи подключенным к таким коммуникациям. При этом ООО «Полиавтосервис» так и не привело ни одного довода со ссылками на нормы Закона, из которых действительно вытекает безусловная обязанность действующего пользователя (независимо от его статуса: собственник либо арендатор) осуществлять повторное технологическое присоединение полученного энергопринимающего устройства в случае изменения в отношении него имущественных прав и обязанностей.

Несостоятельным является довод заявителя об отсутствии в перечисленных документах конкретного указания на помещение именно Н-1, что исключает возможность их применения к спорным правоотношениям. Ни в рамках антимонопольного производства, ни в ходе судебного разбирательства ООО «Полиавтосервис» не представило документального подтверждения того, что это помещение не входит в состав всего объекта, принадлежащего на титульном праве собственности Гончарову Ю.Д. и подключенного к сетям заявителя.

При таком положении подлежит отклонению как голословное суждение заявителя о том, что у ООО «Альфапол» отсутствовало технологическое подключение к сетям общества «Полиавтосервис», как то определено законодателем.

Апелляционная инстанция принимает во внимание и то, что в силу технологических особенностей электрических сетей используемого объекта общество «Альфапол» не имело иной технической возможности обеспечить электроснабжением помещений, минуя электросетевое оборудование, принадлежащее заявителю. Для построения альтернативной системы электроснабжения потребуются значительные временные и финансовые затраты.

Таким образом, при определении доминирующего положения ООО «Поливатосервис» управление дополнительно приняло во внимание экономические, организационные и технологические барьеры, позволяющие определить товарный рынок в очерченных границах (продуктовых и географических) и исключающие способность ООО «Альфапол» приобрести аналогичные услуги у иных лиц в их пределах и за их рамками.

Никаких доказательств, опровергающих приведенные выводы антимонопольного органа, заявитель не представил ни УФАС, ни суду.

С учетом изложенного следует признать, что антимонопольный орган относимыми и допустимыми доказательствами подтвердил факт доминирования общества по отношению к помещению, занимаемому ООО «Альфапол», в значимый для правильного разрешения настоящего спора период. По этим основаниям апелляционный суд не принимает довод заявителя о том, что он не может рассматриваться в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение в смысле статьи пятой Закона № 135-ФЗ.

Как уже приводилось выше, частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрен запрет на злоупотребление доминирующим положением.

Для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Одновременно, исходя из части второй статьи 10 Закона № 135-ФЗ, лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов. Аналогичное правило закреплено и в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861.

В силу пункта 6 названных Правил собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Таким образом, действующее законодательство, регулирующее отношения между владельцами сетевого оборудования и потребителями, чье энергопринимающее устройство присоединено к сетям владельцев сетевого оборудования, предусматривает для владельца два варианта поведения:

- непрепятствование владельцами сетевого оборудования безвозмездному перетоку электроэнергии для потребителей, чье энергопринимающее устройство присоединено к сетям владельцев сетевого оборудования (без требования платы за переток);

- оказание услуг по передаче электроэнергии по установленным тарифам в соответствии с условиями договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии, заключенного между владельцами сетевого оборудования и потребителями, чье энергопринимающее устройство присоединено к сетям владельцев сетевого оборудования.

Следовательно, заявитель, будучи владельцем электросетевой инфраструктуры, через которую опосредованно  присоеденены к  электрическим сетям сетевой организации энергопринимающие устройства потребителей (акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электросети и потребителя от 13.10.1999 № 955; акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответсвенности электросети и потребителя б/н б/д, составленный между ТОО «Полиавтосервис» и ООО «Пушкин»), подпадает под нормативные ограничения, закрепленные для субъектов электроэнергетики.

В настоящем споре материалами дела подтверждается, что причиной отсутствия электроснабжения объекта ООО «Альфапол» послужил демонтаж части силового кабеля на территории, принадлежащей обществу «Полиавтосервис» (акт обследования электроустановок от 16.12.2011 № 000995 и приложение к нему, подписанные, в том числе представителями заявителя). Одновременно выявлено, что стык между стенами здания ООО «Полиавтосервис» и спорного помещения, являющийся выходом соответствующего кабеля, заделан монтажной лентой именно со стороны заявителя. Само же общество «Полиавтосервис» отказало в доступе гарантирующему поставщику с целью проверки электрооборудования и выяснения причин отсутствия электроснабжения энергопринимающего устройства ООО «Альфапол».

Перечисленное подтверждено представителями обществ «Энергия Холдинг» и «ЦЭК» в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде.

В условиях состязательности арбитражного процесса (статья 9 АПК РФ) заявитель ничем не опроверг эти обстоятельства дела.

Апелляционная инстанция принимает во внимание и то, что общество «Полиавтосервис», достоверно зная обо всем вышеприведенном, тем не менее, своими действиями намеренно препятствует уполномоченным организациям всесторонне и полно выяснить причины отсутствия энергоснабжения спорного объекта, ссылаясь на совершение противоправных деяний по демонтажу кабеля неизвестными ему лицами. При этом заявитель никак не мотивировал, каким-образом такие субъекты без его ведома и контроля могли проникнуть в принадлежащее ему здание, изъять соединяющий кабель и, более того, заделать монтажной лентой стык, являющийся его выходом и расположенный между стеной здания ООО «Полиавтосервис» и помещения Гончарова Ю.Д..

С учетом приведенного апелляционная инстанция считает доказанным УФАС, что именно в результате антиконкурентного поведения общества «Полиавтосервис» на используемый ООО «Альфапол» объект прекращена подача электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции выражает несогласие с позицией ООО «Полиавтосервис» о том, что судебными актами по делам №№ А56-23797/2011, А56-47000/2011 подтверждено то, что оно не совершало действий по отключению объектов ООО «Альфапол» от электроснабжения.

Выводы судов по приведенным арбитражным делам сделаны без учета полученных и исследованных УФАС документов, в частности акта обследования электроустановок от 16.12.2011 № 000995 и приложения к нему, а также без участия обществ «Энергия Холдинг» и «ЦЭК». Поэтому правовые последствия судебных актов по названному делу и обжалуемого решения УФАС как имеющие различные правовые и фактические основания не являются взаимоисключающими, в том числе и с учетом принципа обязательности судебных актов.

Не принимается апелляционным судом ссылка заявителя на постановление от 27.01.2012 о прекращении уголовного дела № 298354, возбужденного по факту незаконного прекращения или ограничения подачи электрической энергии, по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 215.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием события преступления  (том дела 1, листы 54-56). В этом постановлении дела содержится лишь субъективная оценка обстоятельств дела, но не юридические факты, способные повлиять на сущность принимаемых арбитражным судом судебных актов, поскольку данная следователем оценка не имеет самостоятельного