Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2012 по делу n А21-1628/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

31 августа 2012 года

Дело №А21-1628/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  28 августа 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 августа 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Савицкой И.Г.,

судей Есиповой О.И., Фокиной Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляевой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мостостроительный трест № 6» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.04.2012 по делу № А21-1628/2011 (судья Гурьева И.Л.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Мостостроительный трест № 6» и Федеральной антимонопольной службы

к Администрации Советского городского округа, Единой комиссии по размещению муниципального заказа, муниципальному учреждению «Центр капитального строительства», акционерному обществу «Паневежио статибос трестас»

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Ветлан-Строй»

об оспаривании действий, торгов и ненормативных актов

при участии:

от заявителей: представителя общества Дьяченко О.С. по доверенности от 13.11.2011 № 12-156, ФАС извещена, представитель не явился;

от ответчика: представителя администрации Котова А.Д. по доверенности от 28.05.2012 № 3434, представителей АО «Паневежио статибос трестас» Миршавка А.Т. по доверенности от 28.11.2011, Шариной Н.М. по доверенности от 28.11.2011; остальные извещены, представители не явились;

от третьего лица: извещен, не явился;

установил:

            открытое акционерное общество «Мостостроительный трест № 6» (место нахождения: 194100, Санкт-Петербург, Б. Сампсониевский пр., д. 68, основной государственный регистрационный номер 1027810273941; далее – ОАО «Мостострой № 6») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконными действий Единой комиссии по размещению муниципального заказа по отказу в допуске ОАО «Мостострой № 6» к участию в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта «Строительство объединенных очистных сооружений производительностью 25 тыс. куб/сут в г. Советске Калининградской области», о признании незаконным заключения между муниципального учреждения «Центр капитального строительства» (место нахождения: 238750, Калининградская область, г. Советск, ул. Театральная, д. 3; далее – учреждение, МУ «Центр капитального развития»), Администрацией Советского городского округа (место нахождения: 238750, Калининградская область, г. Советск, ул. Театральная, д. 3; далее – администрация) и акционерным обществом «Паневежио статибос трестас» (место нахождения: 5319LT, Латвийская Республика, г. Пеневежис, ул. П. Пузино, д. 1; далее – АО «Паневежио статибос трестас») контракта по итогам указанного аукциона; о признании недействительными результатов спорного аукциона и заключенного по его итогам между МУ «Центр капитального строительства», Администрацией и АО «Паневежио статибос трестас» муниципального контракта от 26.01.2011 № 11/А.

Одновременно Федеральная антимонопольная служба (место нахождения: 123995, Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11; далее – ФАС России, антимонопольный орган) в рамках арбитражного дела № А21-2365/2011 обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к администрации, учреждению и АО «Паневежио статибос трестас» о признании недействительными открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта «Строительство объединенных очистных сооружений производительностью 25 тыс. куб. м/сут в г. Советске Калининградской области»; муниципального контракта от 26.01.2011 №11/А, заключенного по итогам проведенного открытого аукциона, и о применении последствий недействительности сделки, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в части неисполненных обязательств.

Определением от 31.05.2012 суд первой инстанции на основании части 2.1 статьи 130 АПК РФ объединил настоящее дело с делом № А21-2365/2011 с присвоением номера А21-1628/2011. Таким образом, истцами по рассматриваемому дела являются ФАС России и общество «Мостострой № 6», ответчиками – администрация, учреждение, АО «Паневежио статибос трестас», Единая комиссия по размещению муниципального заказа.

Кроме того, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек общество с ограниченной ответственностью «Ветлан-Строй» (место нахождения: 614081, г. Пермь, ул. Блюхера, д. 7А; далее – третье лицо, ООО «Ветлан-Строй»).

Решением от 28.04.2012 суд первой инстанции в удовлетворении предъявленных требований истцам отказал.

В апелляционной жалобе общество «Мостострой № 6», ссылаясь на нарушение и неправильное применение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции от 28.04.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что суд неправомерно самостоятельно оценил поданную им заявку и посчитал наличие в ней тех несоответствий требованиям документации, которые не выявлены единой комиссией и не являлись основанием для отказа в допуске организации на участие в аукционе. Тем самым, по мнению ОАО «Мостострой № 6», суд первой инстанции вышел за пределы приведенных лицами, участвующими в деле, доводов. Кроме того, податель жалобы выражает несогласие с позицией суда о том, что удовлетворение иска не восстановит его нарушенные права и законные интересы. В частности, как полагает общество «Мостострой № 6», удовлетворение судом предъявленных требований позволит более рационально использовать бюджетные средства, поскольку предложенная АО «Паневежио статибос трестас» цена контракта значительно превышает указанную истцом в своей заявке.

ФАС и единая комиссия извещены о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123, абзаца 2 части 1 статьи 121 АПК РФ, пункта пятого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», однако, в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании представитель администрации заявил ходатайства о приобщении к материалам дела документов о частичном исполнении муниципального контракта его сторонами.

Участвующие в судебном заседании лица не возражали против удовлетворения названного ходатайства.

Протокольным определением от 28.08.2012  суд апелляционной инстанции приобщил представленные администрацией документы к материалам настоящего дела.

В судебном заседании представитель общества «Мостострой № 6» настаивал на доводах апелляционной жалобы, а представители администрации, учреждения и АО «Паневежио статибос трестас» возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке в пределах предъявленных сторонами доводов.

Как усматривается из материалов дела, 30.12.2010 администрация как заказчик разместила на официальном Интернет-сайте извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта «Строительство объединенных очистных сооружений производительностью 25 тыс. куб/сут в г. Советске Калининградской области» (том дела 3, листы 123-125).

Согласно журналу учета приема заявок аукционные предложения поступили от девяти организаций, в том числе от обществ «Ветлан-Строй», «Мостострой №6», «Паневежио статибос трестас».

В соответствии с решением единой комиссии, оформленным протоколом от 20.01.2011 № 11/01-А, к участию в аукционе допущены АО «Паневежио статибос трестас» и общество с ограниченной ответственностью «Монолит» (том дела 3, листы 154-156). Все остальные заявки отклонены по отраженным в протоколе основаниям. В частности, обществам «Ветлан-Строй», «Мостострой № 6» отказано в допуске на участие в аукционе со ссылкой на пункт первый статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) по мотиву отсутствия в составе их заявок копий документов о внесении изменений и дополнений в учредительные документы, что является нарушением пункта шестого аукционной документации.

По результатам рассмотрения предложений лиц, допущенных к участию в аукционе, единая комиссия признала АО «Паневежио статибос трестас» победителем торгов (протокол от 21.01.2011 № 11/02-А).

26.01.2011 между администрацией (муниципальный заказчик), победителем аукциона (генеральный подрядчик) и учреждением (заказчик-застройщик) заключен контракт № 11/А по предмету проведенного аукциона на общую сумму 1 038 103 110 руб., включая 18 процентов налога на добавленную стоимость (том дела 4, листы 120-139).

Вместе с тем, не согласившись с законностью решения единой комиссии, общество «Мостострой № 6» обжаловало его решение в ФАС России (том дела 3, листы 52-55).

Рассмотрев обращение названной организации, антимонопольный орган принял решение от 31.01.2011 по делу № К-159/11 (исх. № 17/3364 от 03.02.2011), которым признал жалобу ОАО «Мостострой № 6» обоснованной (том дела 3, листы 43-48). При этом ФАС исходила из того, что организация представила в составе своей заявки все необходимые учредительные документы, требуемые заказчиком согласно пункту 6 раздела 19 Информационной карты документации об аукционе, в связи с чем признала наличие в действиях единой комиссией нарушение части второй статьи 12 Закона № 94-ФЗ.

Кроме того, по итогам проведенной в порядке части пятой статьи 17 Закона № 94-ФЗ антимонопольный орган выявил следующие нарушения, допущенные заказчиком при размещении спорного заказа (части 4 статьи 11, части 2 статьи 34, части 1.1 статьи 38 Закона № 94-ФЗ) и единой комиссией при проведении процедуры (части 3 статьи 36 Закона № 94-ФЗ).

В частности, как установила ФАС, размещенная на официальном Интернет-сайте аукционная документация не содержала проектно-сметную документацию в полном объеме. Таким образом, по мнению антимонопольного органа, вопреки требованиям части второй статьи 34 Закона № 94-ФЗ заказчиком в документации об аукционе не закреплено требование к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

ФАС также сделало вывод о незаконности пунктов 4.5.5 и 4.6.1 проекта государственного контракта, предусматривающих, что объем работ, на выполнение которого генеральный подрядчик вправе привлекать подрядные организации должен составлять не более 70 процентов от общего объема работ по контракту, а также то, что генеральный подрядчик обязан письменно согласовать с заказчиком и заказчиком-застройщиком привлечение к производству работ подрядные организации. По мнению антимонопольного органа, включение заказчиком в проект государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе, таких условий не соответствует части 4 статьи 11 Закона № 94-ФЗ.

Квалифицируя действия единой комиссии как нарушение части 3 статьи 36 Закона № 94-ФЗ, ФАС руководствовалась тем, что протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 20.01.2011 № 11/01-А, опубликованный на официальном сайте, не содержит сведений о решении каждого члена комиссии о допуске конкретного претендента.

Антимонопольный орган выявил и то, что сам контракт заключен вопреки положениям части 1.1 статьи 38 Закона № 94-ФЗ (в более короткие сроки, чем определено приведенной нормой).

Кроме того, ФАС рассмотрела жалобу общества «ВЕТЛАН-строй» на действия администрации и единой комиссии при организации и проведении спорного аукциона.

Решением от 31.01.2011 по делу № К-160/11 (исх. № 17/3365 от 03.02.2011) антимонопольный орган признал жалобу названного юридического лица обоснованной в части неправомерного отказа ему в допуске к участию в  аукционе, отсутствия в протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе предусмотренных Законом № 94-ФЗ сведений (том дела 3, листы 37-42). Одновременно ФАС констатировала наличие в действиях администрации и единой комиссии те же нарушения, что и в рамках рассмотрения жалобы общества «Мостострой № 6».

Предписание антимонопольным органом в обоих случаях не выдавалось ввиду заключения государственного контракта.

Полагая, что размещение спорного заказа проведено с грубыми нарушениями Закона № 94-ФЗ, способными повлиять на его итоги, ОАО «Мостострой № 6» и ФАС обратились в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Рассмотрев предъявленные требования по существу, суд первой инстанции согласился о незаконности отклонения единой комиссией заявки общества «Мостострой № 6» по причине отсутствия в ней копии документов о внесении изменений и дополнений в учредительные документы. Однако, самостоятельно оценив предложение указанной организации на его соответствие условиям документации об аукционе, суд сделал вывод о том, что из имеющихся в составе заявки разрешения на ввод и акта приемки объекта капитального строительства невозможно определить с учетом наличия субподрядчиков, какой именно объем работ на объекте выполнило ОАО «Мостострой № 6». Таким образом, по мнению суда первой инстанции, данный претендент не выполнил требования пункта 19 информационной карты, части 2.1 статьи 11 Закон № 94-ФЗ, а потому правомерно не был допущен единой комиссией к участию в аукционе.

Суд также посчитал, что заявка ООО «ВЕТЛАН-строй» обоснованно отклонена единой комиссией, поскольку в представленной им выписке из Единого государственного реестра юридических лиц не имелось сведений о внесении изменений в учредительные документы организации. Этот вывод суда первой инстанции никем из участников процесса не оспаривается в рамках