Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А56-42742/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

для ликвидации выявленных дефектов кровли,  составила  8 199 087  руб.

Возражения Генподрядчика в этой части, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, основанные на отсутствии заключения судебно?строительной экспертизы,  непредставлении Заказчиком доказательств составления в порядке пункта 12.4 договора рекламационных актов, с участием специалистов   и полномочных представителей сторон, апелляционный суд считает необоснованными.

В материалах дела имеется протокол производственного совещания от 29.06.2010 (л.д. 52, том 4), подписанный представителем Генподрядчика,  согласно которому  при рассмотрении Рекламационного акта от 23.03.2010 № 23,  № 1-9, 11-16, 18-23, 122, 124, 215, 275 были выявлены протечки у вентиляционных блоков, воронок ливневой канализации кровли, принято решение о приглашении независимой экспертной организации для проверки качества бетонных конструкций и их несущей способности, поручить ООО «ПСК Мост» провести оценку качества ранее выполненных кровельных работ и предложить мероприятия по устранению выявленных замечаний по качеству.

Доказательств   выполнения данных мероприятий, а также доказательств устранения  замечаний, указанных в Акте от 31.03.2010 г. (л.д. 286-288 том 3)   о  наличии протечек кровельного покрытия,  подписанном со стороны Генподрядчика В.И. Николаевым,  действующим на основании доверенности от 01.07.2010 № 5 (л.д. 22, том 3), Генподрядчиком не представлено.

В то же время суд необоснованно оценил критически заключение специалиста ООО «Европейский Центр Судебных Экспертов» № 79/16-2 от 31.08.2010 г. в отношении дефектов подземной автостоянки.

По заключению № 79/16-2 от 31.08 2010 года были исследованы работы по устройству конструкций подвала (подземной автостоянки) на отметках  - 1.700 и 4.600,  выполненных   Генподрядчиком по договору, на предмет наличия дефектов и причины их образования, определения стоимости не качественно выполненных работ и определения стоимости устранения дефектов.

В результате визуального осмотра повсеместно выявлено проникновение грунтовых вод во все секции помещения и увлажнение наружных ограждающих конструкций как на отметке - 4.600, так и на отметке 1.700. Данные дефекты не могли быть выявлены в ходе приемки работ и являются скрытыми дефектами (стр. 24, 26 заключения № 79/16-2 от 31.08.10 г.), кроме того, в значительной части -неустранимыми.

В результате исследования экспертом было установлено, что работы по устройству монолитных железобетонных конструкций ниже отметки 0,000, выполненные в соответствии с договором №04-10-Ж генерального подряда от 04.10.2006 г. и доп. соглашениями к нему №№ 2, 3, 5, 6, 9, 15, 15.1 выполнены ненадлежащим образом, с существенным нарушением строительных норм и правил (СНиП) (стр.24 Заключения), не  обеспечивают защиту помещений от грунтовых вод, выявленные дефекты не позволяют обеспечить эффективную эксплуатацию объекта. Ненадлежащее выполнение гидроизоляции приводит к воздействию грунтовых вод на конструктивные элементы, что приводит к значительному уменьшению срока службы конструкций (стр. 29 Заключения), невозможности      полноценной  эксплуатации объекта невозможна (стр.34 Заключения). Дефекты не могли быть выявлены в ходе приёмки работ (проявились в ходе эксплуатации), следовательно, являются «скрытыми дефектами» (стр. 26 Заключения).

 Для устранения выявленных дефектов нужно выполнить устройство дополнительной гидроизоляции между основанием и фундаментом, что сделать невозможно (т.е. речь идёт о том, что фактически необходимо демонтировать фундамент, что в свою очередь повлечёт снос всего здания, и на готовое основание уложить новую гидроизоляцию и вновь возвести фундамент и построить здание) (стр.33 Заключения).  Дефекты в значительной части являются неустранимыми, т.к. не представляется возможным обеспечить водонепроницаемость горизонтальных конструкций (т.е. говорится о том, что исключить проникновение грунтовых вод в помещение паркинга через горизонтальные конструкции невозможно) (стр.34 Заключения).

Таким образом, вывод специалиста в заключении №79/16-2 от 31.08.2010 г. указывает на то, что весь объём работ на сумму 97 332 705,09 руб. (включая в том числе все понесённые на выполнение этих работы затраты согласно сметам) выполнен некачественно и неустраним, что является реальным ущербом ООО «ГАММА СЕРВИС».

Стоимость некачественно выполненных работ по устройству подвала (подземной автостоянки)  на отметках -1.700 и 4.600 объекта составила  97 332 705  руб.

Выводы суда относительно неподтвержденности факта наличия и стоимости некачественно выполненных работ  указанным заключением ввиду отсутствия ходатайства Заказчика о проведении судебно – строительной экспертизы,  наличия диплома   по специальности архитектора  составившего  заключение № 79/16-2 от 31 августа 2010 года  -    специалиста  ООО  «Европейский  Центр   Судебных  Экспертов» Шевченко Евгения Владимировича, необоснованного определения суммы стоимости недостатков при включении в расчет сумм работ, не относящихся к работам по  строительству подземной автостоянки, не соответствуют  фактическим обстоятельствам и противоречат  содержанию самого заключения Актом осмотра и приемки работ от 14.03.2010 года (т.2, л.д.90, т.З, л.д.272),

Факт наличия некачественно выполненных работ подтверждается:

?      Актом осмотра и  приемки работ от 14.03.2010 года(т.2, л.д.74, т. З, л.д.286), письмом ООО «ГАММА СЕРВИС» исх. № 105 от 17.06.2010 года, полученными 18.06.2010 года на рассмотрение (т.2, л.д.72, т. З, л.д.270),   

?      Рекламационным актом  от 31.03.2010 г.,  подписанным  представителем ЗАО «ЕвроМонолит»,

?      Рекламационными актами от 16.07.2010 года, от 20.07.2010 года, от 27.07.2010 года (т.2, л.д. 84-89)

Срок для устранения всех недоделок был установлен в течение 1 месяца, однако к устранению недостатков  Генподрядчик  не приступил.

  При наличии спора между  сторонами по качеству выполненных работ по во исполнение мероприятий производственного совещания от  29.06.2010 года (протокол  -  т.4, л.д.52)   Заказчиком была привлечена независимая экспертная организация ООО «Европейский Центр Судебных Экспертов».

30.07.2010 года состоялся осмотр объекта.  Генподрядчик был надлежащим образом  извещен 29.07.2010 г. (Копия квитанции о извещении истца об осмотре № 592281 и письма ООО «ГАММА СЕРВИС» исх. № 134 от 27.07.10 года, представлена Заказчиком в материалы дела - т.1 л.д.144, т.5 л.д.112).

 На присутствие при осмотре объекта представителя   Генподрядчика Чеботарева Александра Александровича, действующего  на основании Приказа ЗАО «ЕвроМонолит» № 30-к от 12.07.2010 года (т.4 л.д.53), указано в заключении.

Возражения Генподрядчика  в части отсутствия акта осмотра объекта, подписанного  представителем  Генподрядчика А.А.Чеботаревым,  не свидетельствуют о ложности Заключения в части указания на присутствие при осмотре представителей сторон   Ли и  Чеботарева, поскольку  данные сведения не опровергнуты самим  Чеботаревым посредством дачи свидетельских показаний.

 Кроме того, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.04.2011 по данному делу (л.д. 93-100, том 8), была дана оценка выводам судов о том, что Заключения экспертной организации от 31.08.2010 и от 07.09.2010 не являются доказательствами по делу в  связи с теми, что не был приглашен представитель Генподрядчика.

Данные выводы признаны судом кассационной инстанции не соответствующими материалам дела, в том числе ввиду указания в заключениях на присутствие  при осмотре  объекта представителя  ЗАО «ЕвроМонолит»  А.А. Чеботарева. 

Стоимость некачественно выполненных работ по устройству подвала (подземной автостоянки), на отметках -1.700 и 4.600 объекта составила  97 332 705  рублей.

Кроме того, работы на объекте до конца так и не были выполнены, о чем ООО «ГАММА СЕРВИС» неоднократно информировало ЗАО «ЕвроМонолит».

 Сумма невыполненных работ составила   16 028 169,02 рублей (письмо №120 от 15.07.2010г., т. З, л.д. 21).

Выводы суда о необоснованном  определении суммы стоимости недостатков при включении в расчет сумм работ, не относящихся к работам по  строительству подземной автостоянки,  не соответствуют материалам дела.  

Суд пришел  к выводу, что указанную в заключении от 31.08.2010 г. №79/16-2 стоимость работ (97 332 705 руб.) нельзя признать доказанной, поскольку в качестве расчёта специалист использовал сумму актов выполненных работ в целом, а согласно актам  выполненных работ следует, что в сумму 97 332 705 руб. заложены такие работы, как устройство опор под кран, доставка крана и экскаватора на объект, монтаж и демонтаж крана, аренда экскаватора и пр., которые не относятся к недостаткам согласно заключению.

В то же время, суд признал  обоснованной общую стоимость некачественно выполненных работ по иному  заключению №79/16-1 от 07.09.2010 г. (по кровле), расчёт которой также выполнен в сопоставлении с предъявленными к приёмке актами выполненных ЗАО «ЕвроМонолит» работ по форме КС-2 по данному участку работ.

 Ссылка  суда в решении о том, что   специалист приводит в заключении цифры без ссылок на документы, из которых эти цифры выведены, также не соответствует данным заключения.

Согласно заключению специалиста, в отношении всех указанных в нём цифр определённо  поясняется, из каких источников взяты эти цифры.

На первых страницах заключения эксперт перечисляет, какие документы поступили в его распоряжение, среди них, в том числе, дополнительные соглашения к Договору №04-10-Ж ген. подряда от 04.10.2006 г., в которых указывается смета на согласованные объёмы работ и Акты о приёмке выполненных работ.

 Далее, давая ответ на второй вопрос,  специалист указывает,  из какого Акта, дополнительного соглашения к Договору, сметы и т.д. он берёт цифровое выражение той или иной суммы.

 Выводы суда о ненадлежащей квалификации  специалиста Шевченко Евгения Владимировича, поскольку из его диплома следует, что он имеет квалификацию архитектор, апелляционный суд считает необоснованными.

В  заключении указывается, что эксперт - Шевченко Евгений Владимирович более 6-ти лет работал в ГУ СЗРЦСЭ МЮ РФ (Государственное учреждение Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Минюста России).

На основании адвокатского запроса представителя ООО «ГАММА СЕРВИС», ЗАО «Европейский центр судебных экспертов» предоставило заверенную копию трудовой книжки Шевченко Евгения Владимировича, согласно которой в вышеуказанном экспертном учреждении он работал с февраля 2002 г. по июнь 2007 г., из них с февраля 2005 г. - в должности эксперта в отделе строительно-технических экспертиз (Приложение №1 копия трудовой книжки), которая была приобщена к делу в порядке  пункта 2 статьи 268 АПК РФ.

Согласно статье 13 Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

В соответствии с Приказом Минюста РФ от 12.07.2007 г. № 142 «Об утверждении положения об аттестации государственных экспертов государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации», право самостоятельного производства судебных экспертиз в СЭУ присваивается работникам, имеющим высшее профессиональное    образование,    прошедшим    подготовку    по    конкретной    экспертной специальности в соответствии с Приказами Минюста России от 15.06.2004 N 112 "Об утверждении Положения об организации профессиональной подготовки и повышения квалификации государственных судебных экспертов государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации" (зарегистрирован Минюстом России 17.06.2004, регистрационный N 5861) и от 01.11.2004 N 174 "О внесении дополнений в Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 15.06.2004 N 112" (зарегистрирован Минюстом России 04.11.2004, регистрационный N 6103) (пункт 3 положения).

Таким образом, довод Заказчика о том, что  профессиональное образование и квалификация специалиста Шевченко неоднократно проверялись и подтверждались уполномоченными органами в соответствии с требованиями вышеназванных нормативных актов, в том числе и при назначении на должность эксперта отдела строительно-технических экспертиз государственного экспертного учреждения, апелляционный суд считает обоснованным и подтвержденным документально.

Отказ оценивать данное заключение как  надлежащее подтверждение   некачественного выполнения  работ и определения  стоимости недостатков,   ввиду выводов об отказе ООО «ГАММА СЕРВИС» от проведения судебной строительной экспертизы, что  зафиксировано в протоколе от 20.02.2012 г., апелляционный суд считает не основанным на материалах дела.

На момент рассмотрения дела после направления на новое рассмотрение  судом не было учтено отсутствие на данный момент Объекта исследования в том виде, в котором оно сдавалось Генподрядчиком.

 ООО «ГАММА СЕРВИС» в материалы дела представило доказательства  устранения после составления заключений  силами  сторонних организаций  недостатков  выполненных работ, в полном объёме выявленных по заключению №79/16-1 от 07.09. 2010г. и частично по заключению №79/16-2 от 31.08.2010г.,  отсутствия со стороны ЗАО «ЕвроМонолит» за время разбирательства дела  до направления судом кассационной инстанции сомнений в  объективности  данных заключений.

 В отзыве на встречное исковое заявление (л.  д. 19-20, том 4) Заказчик в обоснование возражений по требованиям  качества работ ссылался лишь на принятие работ без замечаний, акт сверки  взаимных расчетов от 31.12.2009.

В соответствии с пунктом  13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 года «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых им: по двухстороннему акту, и обязан оплатить те работы, качество которых соответствует договору.

С  учетом отсутствия возражений относительно заключений экспертной организации, устранения после заключения  №79/16-2 от 31.08.2010 г. в период после заключения  от  31. 08. 2010г.,   части недостатков силами сторонней