Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012 по делу n А56-70655/2011. Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

изображение вафельного рожка с шариком мороженого, покрытого шоколадной глазурью, расположенного с наклоном влево от вертикальной оси на фоне вертикально размещенных бирюзовых и золотисто-желтых волнистых полос переменной ширины.

Как указало управление, ЗАО «Хладокомбинат № 1» произвел регистрацию исключительных прав на товарные знаки и патент, отличительной особенностью которых является совокупность изображения вертикально расположенного вафельного рожка с шариком мороженого, покрытого шоколадной глазурью на фоне вертикальных синих (бирюзовых) и желтых (золотистых) полос переменной ширины.

Права на указанные товарные знаки и промышленный образец были переданы на основании лицензионного договора от 12.09.2008  компании Ти-Си-Эс Инвест Оу, Эстония, а затем на основании лицензионного договора от 29.07.2009 переданы компании Премиа Таллинна Кюльмхооне АС, Эстония, которая, в свою очередь, предоставила ООО «Хладокомбинат № 1» неисключительную лицензию на использование товарных знаков по свидетельствам №№ 248535, 274938, 285684 и патенту № 52995 на срок до 30.01.2013 на территории Российской Федерации по договору от 08.04.2011.

На основании полученных от организаций документов УФАС выявило, что в период 2008-2011 годы группа лиц в составе ЗАО «Хладокомбинат № 1» и 000 «Хладокомбинат № 1» начала производить и реализовать мороженое «Сахарная трубочка пломбир» в упаковке, элементы которой аналогичны элементам упаковки «Трубочка сахарная в шоколадной глазури» производства конкурента  - ЗАО «Холод Славмо».

При этом производство мороженого «Сахарная трубочка пломбир» в новой, измененной упаковке, в период с 2009 по 2011 годы осуществлял именно заявитель.

Кроме того, как указал антимонопольный орган, ООО «Хладокомбинат № 1» подал заявку от 18.11.2009 № 2009730473 на регистрацию изобразительного товарного знака в отношении 29, 30 классов МКТУ, включающих в себя мороженое. Элементы регистрируемого изображения аналогичны элементам упаковки мороженого «Трубочка сахарная в шоколадной глазури», производителем которой является общество «Холод Славмо».

По мнению УФАС, производство и реализация ООО «Хладокомбинат № 1» на территории Санкт-Петербурга мороженого в упаковке, элементы которой аналогичны элементам упаковки мороженого производства ЗАО «Холод Славмо», вызывают смешение в отношении коммерческой деятельности двух организацией, вводят потребителей в заблуждение по вопросу производителя мороженого. Подобное поведение заявителя расценено антимонопольным органом как акт недобросовестной конкуренции.

Решением по делу № К05-76/11 (исх. № 05/12259 от 08.11.2011) управление признало действия ООО «Хладокомбинат № 1», выразившиеся во введении в заблуждение в отношении производителя мороженого «Сахарная трубочка пломбир», нарушением пункта второго части 1 статьи 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ.

На основании решения УФАС выдало заявителю предписание от 08.11.2011 № 05/12259-1 о прекращении выявленного нарушения антимонопольного законодательства, для чего предписано прекратить производство и реализацию мороженого «Сахарная трубочка пломбир» в упаковке, элементы которой аналогичны элементам упаковки «Трубочка сахарная в шоколадной глазури», производителем которой является общество «Холод Славмо», а также в срок до 30.03.2012 разработать новый дизайн упаковки мороженого, доказательства представить в УФАС.

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ООО «Хладокомбинат № 1» обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя предъявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности УФАС вмененного заявителю нарушения Закона № 135-ФЗ. Суд сделал вывод и об отсутствии у управления полномочий для возбуждения дела № К05-76/11 по указанному обществом «Холод Славмо» предмету, так как вопрос о лишении правовой охраны товарного знака регулируется частями 2 и 3 статьи 14 Закона № 135-ФЗ, а его разрешение отнесено к исключительной компетенции Роспатента. Кроме того, суд первой инстанции указал на имеющие место дефекты, допущенные УФАС при оформлении решения и предписания (отсутствие даты их принятия).

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В силу части 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9).

Материалами дела подтверждается, что заявитель и общество «Холод Славмо» осуществляют деятельность по производству и реализации мороженого, в том числе на территории города Санкт-Петербурга. Таким образом, указанные юридические лица состоят в конкурентных отношениях на соответствующем товарном рынке.

Товарный знак представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1477 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака.

Согласно подпункту 4 пункта 2 и пункту 3 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В пункте 2 статьи 1 Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883, ратифицированной СССР 19.09.1968 (далее - Конвенция) закреплено, что объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 10.bis вышеназванной Конвенции Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В силу требований статьи 14 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (пункт 2 части 1).

По смыслу приведенных нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. Жесткость конкуренции не тождественна недобросовестности. Конкуренция не исключает использования каждым конкурентом различных правовых и экономических механизмов продвижения своей продукции на товарном рынке, борьбы за потребителя в условиях прямого либо опосредованного воздействия на него.

Согласно обжалованному решению УФАС последнее, признавая действия ООО «Хладокомбинат №1» нарушающими права производителя мороженого - ЗАО «Холод Славмо», сослалось на несоответствие наклона рожка и наименование продукта «Сахарная трубочка» зарегистрированному ООО «Хладокомбинат №1» патенту № 52995, что вводит потребителя в заблуждение в отношении производителя мороженого.

Вместе с тем, факт регистрации того или иного изображения в качестве товарного знака или промышленного патента не запрещает правообладателю использовать видоизмененные изображения на выпускаемой им продукции.

Как уже приводилось выше, решениями Роспатента от 13.12.2011 по делам №2010722842(422534), №2010722841(422533) и №2010703900(428080) из товарных знаков №422534, №422533, №428080, принадлежащих ЗАО «Холод Славмо», исключена правовая охрана изображения мороженого.

Кроме того, зарегистрированный названной организацией патент №56754 (дата приоритета 05.09.2003), представляющий собой упаковку мороженого «Трубочка сахарная» в виде рожка с глазурью, расположенного с наклоном влево от вертикальной оси на фоне товарного знака производителя в виде синих и золотых волнистых полос переменной ширины и окружности со срезанной нижней частью, в которой расположено стилизованное изображение белого медведя и надпись фирмы производителя,  выполненные в сине-бело-красном свете, также отменен решением Роспатента от 24.01.2011.  При этом основанием для отмены патента послужил вывод компетентного органа о том, что при известности используемой ЗАО «Хладокомбинат № 1» упаковки для мороженого из газет, особенности промышленного образца по оспариваемому патенту не могут быть признаны имеющими творческий характер, поскольку они сходны до степени смешения с особенностями известной упаковки (имитируют известную упаковку), и, следовательно, промышленный образец по оспариваемому патенту не может быть признан удовлетворяющим условию патентоспособности «оригинальность».

Такая позиция Роспатента признана правомерной судами всех трех инстанций по арбитражному делу № А40-33556/11-110-262, в рамках которого общество «Холод Славмо» оспорило законность решения названного органа.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, упаковка мороженого «Трубочка сахарная в шоколадной глазури» ЗАО «Холод Славмо», зарегистрированная в Роспатенте как промышленный образец по патенту №56754, не подлежит правовой охране.

Следовательно, управление, полагая, что заявитель, используя в упаковке отличный от запатентованного дизайн, должно доказать, что такое поведение хозяйствующего субъекта обусловлено его антиконкурентным намерением, желанием получить незаконные преимущества в сфере своей предпринимательской деятельности относительно иного лица (конкурента).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, акционерное общество открытого типа «Хладокомбинат №1», правопреемником которого является ЗАО «Хладокомбинат №1», в 1996 году разработало два варианта дизайна упаковки для мороженого «Пломбир в сахарном рожке в шоколадной глазури»: в одном из вариантов упаковки рожок с мороженым расположен наклонно (вариант №1),  в другом вертикально (вариант №2) на фоне сине-золотых полосок. 

Использование названной организацией при оформлении продукции варианта упаковки № 1 подтверждается представленными источниками информации: газетами «Петербургское качество» №2 (4) за февраль 1999 года, №6 (44) за июнь 2002 года, №13 (63) за июль 2003 года, №15 (65) за август 2003 года, а также рекламной продукцией заявителя.

Этот факт подтвержден и судами в рамках дела № А40-33556/11-110-262 на основании исследования и оценки представленных конкурирующими организациями документов. Именно данное обстоятельство позволило судам сделать вывод о законности решения Роспатента об отмене зарегистрированного обществом «Холод Славмо» патента № 56754, содержащего соответствующие изображения.

Оспаривая вывод суда первой инстанции о том, что оба варианта дизайна упаковки выпускаемого заявителем мороженого «Пломбир в сахарном рожке» разработаны его работником, общество «Холод Славмо» ссылается на вступившее в законную силу решение Псковского городского суда от 06.12.2010 по делу № 2-3242/2010, которым отказано в удовлетворении требований этого работника о признании его автором произведения дизайна названной упаковки.

Действительно, отклоняя требования истца, суд общей юрисдикции указал, что служебное задание от 16.07.1996 № 9, оформленное распоряжением руководителя организации, контракт, заключенный 27.01.1997 между ЗАО «АГРОЛИТО ЦЕНТРАС» и АООТ «Хладокомбинат № 1» (правопредшественник ЗАО «Хладокомбинат № 1»), достоверно не подтверждают авторство Ступиной С.М. Этот вывод суда основан на отсутствии подлинных документов, свидетельствующих о том, что в круг служебных обязанностей названного сотрудника входило создание произведения - этикетки для упаковки мороженого. Суд указал и на то, что использование ЗАО «Хладокомбинат № 1» в своей коммерческой деятельности варианта упаковки с изображением покрытого шоколадной глазурью вафельного рожка с мороженым, расположенным наклонно, не является доказательством наличия у Ступиной С.М. самостоятельных авторских прав на данный дизайн.