Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2012 по делу n А56-46335/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

отклонений.

Истец возражал (л.д.43-44, т.3) против удовлетворения ходатайства ответчика, заявив, что материалами дела установлено выполнение работ ответчиком с недоделками, недостатками и отступлениями, законодательством не предусмотрена переоценка понесенных заказчиком затрат, а определение экспертным путем причинно-следственной связи между действиями ответчика и выявленными недостатками не представляется возможным, поскольку объект введен в эксплуатацию, а недостатки устранены силами других подрядчиков.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство ответчика о назначении экспертизы. Мотивировка отказа в удовлетворении ходатайства изложена в решении суда. Суд счел, что надобность в экспертизе отсутствует, поскольку основная часть недостатков, указанных истцом, могла быть обнаружена при обычном способе приемке выполненных ответчиком работ, а в деле отсутствуют доказательства того, что истец заявил о наличии спорных недостатков при приемке работ. Суд также учел заявление истца о невозможности проведения экспертизы.

Руководствуясь  положениями ст.720 ГК РФ, суд первой инстанции  отказал в удовлетворении требований о взыскании стоимости расходов по устранению недостатков работ в сумме и суммы удешевления стоимости. Суд констатировал, что перечень  недостатков, заявленных в споре, не соответствует перечню замечаний, изложенных в приложении № 1 к акту от 11.12.2009, и значительно превышает его, при этом истцом не представлен расчет стоимости расходов по устранению замечаний, изложенных в приложении № 1 к акту от 11.12.2009. Суд также сослался на положения п.1 ст.393 ГК РФ.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца о взыскании неустойки, отклонив доводы ответчика о нарушении истцом встречных обязательств и пропуске срока исковой давности.

На решение поданы апелляционные жалобы обеих сторон.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представители сторон сообщили, что не намерены заявлять ходатайство о назначении экспертизы. Ответчик согласен с решением суда в части отказа в удовлетворении требований, а истец в отношении экспертизы придерживается  позиции, изложенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалоб.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно положениям ст.748 ГК РФ, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Материалами дела установлен факт приемки истцом в порядке, установленном пунктами 7.2 – 7.5 договора, результатов работ, переданных по формам КС-2 и КС-3. Истец не заявлял о наличии недостатков в результатах принятых работ.

Актом рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта от 11.12.2009 зафиксировано, что строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом (со всеми согласованными изменениями), требованиями СНиП. Недостатки, упомянутые в акте, не являются существенными. Их наличие не свидетельствует о том, что результат работ не соответствует договору и не пригоден к эксплуатации по назначению. Акт от 11.12.09 не содержит вывода об отказе в приемке результата работ в целом.

При составлении акта от 11.12.09 истец не заявил ответчику о наличии иных недостатков, помимо перечисленных в акте.

Между тем, по существу истец требует возмещения расходов по устранению иных недостатков, не указанных в акте от 11.12.09 (далее – спорные недостатки).

Однако, согласно положениям ст.720 ГК РФ:

1. Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

2. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

3. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

4. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

5. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Спорные недостатки не относятся к скрытым и могли быть обнаружены как при приемке работ по актам КС-2, так и в рамках работы комиссии, собранной 11.12.2009 в порядке п.7.6 договора для решения вопроса о готовности законченного строительством объекта.

Вопреки положениям п.5 ст.720 ГК РФ, истец возражал против назначения экспертизы по поводу недостатков выполненной работы.

Апелляционный суд отмечает несостоятельность доводов истца о наличии препятствий для производства экспертизы по настоящему делу.

Согласно разъяснению, изложенному в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Требования истца мотивированы ссылками на  п.1 ст.723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу положений ст.15, 393 ГК РФ истец обязан доказать необходимость и обоснованность заявленных к взысканию расходов, в качестве направленных на устранение недостатков результатов работ ответчика.

В нарушение положений ст.65 АПК РФ, истец не доказал наличие обстоятельств, на которые он ссылается как на основания своих требований в части возмещения расходов по устранению недостатков и взыскания суммы удешевления.

В материалах дела отсутствуют допустимые доказательства, свидетельствующие об обоснованности указанных требований истца по праву и размеру.

Истец противодействовал назначению соответствующей экспертизы в суде первой инстанции и уклонился от заявления ходатайства о назначении экспертизы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Между тем, истцом не опровергнуто утверждение ответчика о том, что работы, стоимость которых заявлена истцом к взысканию, не связаны с качеством работ, выполненных ответчиком, а направлены на устранение дефектов эксплуатации и улучшение характеристик объекта. Также истцом не опровергнуто утверждение ответчика о том, что объемы и стоимость работ, принятых по формам КС-2  и КС-3, соответствовали действительности и на стороне ответчика отсутствовала экономия в виде «удешевления стоимости работ».

Заключение ООО «ТОЗ-Проект», выполненное в октябре 2010, не может быть признано надлежащим доказательством наличия спорных недостатков. Осмотр объекта специалистом ООО «ТОЗ-Проект» состоялся без участия представителя ответчика. Истец не приглашал ответчика для участия в осмотре объекта.

Апелляционный суд отмечает, что и в рамках обжалования решения суда истец не представил в материалы дела расчет и соответствующие доказательства, свидетельствующие о размере расходов, понесенных истцом в связи с устранением недостатков, перечисленных в акте от 11.12.09.

Также не может быть принят во внимание сметный расчет, составленный  ООО «ЛТ-ПРОЕКТ»  во время судебного разбирательства, без осмотра спорных результатов работ.

Само по себе отклонение результатов работ от первоначальной проектной документации не свидетельствует о наличии недостатков и возникновении на стороне ответчика экономии в виде «удешевления стоимости работ». Из материалов дела следует, что результат работ ответчика соответствует требованиям СНиП. Истец произвел согласование изменения проектной документации объекта в соответствии с результатами работ ответчика.

В деле отсутствуют надлежащие доказательства не соответствия фактических объемов и стоимости принятых работ размеру полученной ответчиком оплаты.

Расходы истца, связанные с изменением проектной документации по факту выполненных работ, не являются предметом разбирательства по настоящему делу.

При таких обстоятельствах следует признать правомерным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении  исковых требований о взыскании с ответчика 6 023 349 руб. стоимости расходов на оплату услуг привлеченных субподрядчиков по устранению недостатков работ в сумме и 14 380 140 руб., заявленных в качестве  суммы удешевления стоимости работ.

Обжалуя решение суда в части взыскания договорной неустойки, ООО "АРКОПЛАСТ" заявило об отсутствии его вины в несвоевременном окончании строительства, ссылаясь на нарушение истцом встречных обязательств: не передачу проектной документации и задержку с оплатой выполненных работ.

Апелляционный суд находит указанный довод ответчика не состоятельным.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с п.2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему требований или им заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст.719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).  Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Ответчик приступил к исполнению договора, невзирая на отсутствие документации, о которой идет речь в жалобе. Ответчиком не исполнены обязанности, предусмотренные п.1 ст.716 ГК РФ, и не реализованы права, предусмотренные ст.719 ГК РФ.

Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик уведомлял истца о приостановлении работ на объекте ввиду отсутствия проектной документации или необходимого финансирования, а также о  невозможности завершения работ в обусловленный договором срок из-за неисполнения истцом каких-либо условий договора.

Согласно материалам дела, проектная документация на объект была разработана ЗАО «Агропромпроект» в 2007 году и передана ответчику в период с июля по декабрь 2007 года, о чем свидетельствуют штампы на рабочей документации «ПТО В производство работ». В акте рабочей комиссии от 11.12.2009, подписанном ответчиком, зафиксировано, что ответчик при выполнении работ руководствовался упомянутой проектной документацией.

Ссылка ответчика на нарушение ЗАО "Правдинское Свино Производство"  сроков финансирования строительства объекта не может быть принята во внимание. В материалы дела представлены платежные документы (л.д. 138-149 том 2), свидетельствующие о перечислении истцом денежных средств в качестве авансовых платежей и в счет оплаты работ, предусмотренных графиком финансирования. По условиям договора, (п. 8.2) график финансирования подлежал выполнению истцом при условии соблюдения ответчиком сроков строительства объекта. В соответствии с   п. 8.4 и Приложением № 5 к Договору последний платеж в сумме 4 133 400 руб. подлежал выплате после подписания акта приемки работ рабочей комиссией, который не был подписан сторонами. Просрочка  в перечислении 356333 руб.40 коп. не может быть признана обстоятельством, освобождающим ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору.

При таких обстоятельствах