Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2009 по делу n А57-14644/07. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

при выполнении договора были допущены  нарушения по срокам окончания и сдачи завершенного строительством объекта в  эксплуатацию, по качеству выполненных работ, которые повлекли  причинение ему  убытков, истец обратился с настоящим иском.

Ответчиком не оспаривается и  подтверждается тот факт, что к сроку окончания договора автомобильная дорога СП «Гурьяновский» - с. Шевченко в Энгельсском районе Саратовской области не была завершена и  представляла собой объект незавершенного строительства.

Ответчик в своих  возражениях в части взыскания убытков указывал на то, что им получены от заказчика деньги за выполненную часть работы.  В связи с тем, что дорога не окончена предъявлять претензии к ее качеству заказчик не вправе, поскольку речь идет о расходах, необходимых для завершения ее строительства, а не о расходах, которые истец понес или должен будет понести в связи с некачественно выполненными работами. Кроме того, в связи с тем, что заказчик начал эксплуатировать незавершенный строительством объект как автомобильную дорогу, то необходимо нести расходы как по ее содержанию, так и по текущему ремонту. Эти расходы не могут быть квалифицированы как убытки, причиненные ненадлежащим исполнением договора.Указанные доводы  и пояснения  даны и при рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

В силу пункта 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта10  договора №15 от 26 апреля 2006 года в связи с истечением срока действия договора обязательственные правоотношения между сторонами прекратились. Данный факт сторонами не оспаривается.

В связи с наступлением осеннее-зимнего периода строительство дороги было приостановлено, в последующем заказчик не выразил желания продолжить отношения по строительству автомобильной дороги с участием ООО «Саратовавтодор». ООО «Саратовавтодор» неоднократно предлагало заказчику провести работы по консервации незавершенного объекта, которые обеспечили бы сохранность основания дорожной одежды в осенне-зимний период до начала следующих строительных работ (письма № 195 от 24.10.2006г., № 220 от 14.11.2006 г., № 261 от 20.12.2006 г., № 265 от 21.12.2006 . Данные предложения остались без ответа.

Истец не оспаривал тот факт, что незавершенная строительством дорога использовалась и продолжает использоваться им для проезда большегрузных автомобилей, осуществляющих перевозку нефти. О данном обстоятельстве представитель истца также подтвердил и в судебном заседании при рассмотрении апелляционной жалобы, пояснив, что использование большегрузных автомашин для перевозки нефти вызвано производственной деятельностью истца

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

В соответствии с частью 1 статьи 15 и частью 1 статьи 393  Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, в том числе и в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем объеме.

Возмещение убытков является универсальной мерой гражданско-правовой ответственности. Указанная мера применяется независимо от того, предусмотрена ли она конкретным законодательством, регулирующим данное обязательство, или договором, поскольку возмещение убытков является общим правилом для всех обязательств.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответственность за убытки, причиненные лицу и его имуществу вследствие  неправомерных действий (бездействия) стороны по договору, по общему правилу наступает при наличии следующих условий: неправомерность действий (бездействия) стороны; наличие вреда или убытков, причиненных лицу или его имуществу; прямая  причинная  связь  между  незаконным  действием  (бездействие) и  наступившим вредом (убытками); виновность стороны.

Удовлетворение исковых требований о взыскании убытков возможно при  доказанности совокупности вышеуказанных условий наступления ответственности.

Ответчик вправе доказывать отсутствие своей вины в причинении убытков.

Истец полагает, что неправомерность действий подрядчика заключается в  нарушении сроков выполнения работ, ненадлежащем качестве выполненной  работы.

Для  установления  обстоятельств,   имеющих  существенное  значения для разрешения спора, судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена комплексная  строительно-техническая   и   финансово-экономическая   экспертиза,   проведение которой было поручено Ефименко Игорю Борисовичу (кандидату экономических) доценту кафедры экономики и организации строительства факультета транспортного строительства СГТУ) и Столярову Виктору Васильевичу (доктору технических наук, профессору, заведующему кафедрой   «Строительство дорог и организации движения» СГТУ ( л.д1-105,т.6).

В связи с тем, что в экспертном заключении и в последующих пояснениях экспертов   была   дана   правовая   оценка   обстоятельствам   арбитражного дела, действиям сторон по договору, что выходит за пределы компетенции эксперта, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство истца о назначении повторной экспертизы. Проведение повторной  комплексной   строительно-технической  и   финансово-экономической» экспертизы было поручено ЗАО «Центр по испытаниям, внедрению, сертификации продукции, стандартизации и метрологии» в г.Астрахань ( л.д. 56-82,т.7).

Экспертами      было     установлено, что фактический объем выполненных работ не соответствует:  проекту, так как в решения, принятые в проектной документации, были внесены изменения согласно протоколу технического совещания от 15 мая 206 года. При этом конструкция дорожной одежды, предусмотренная из трехслойного щебеночного основания толщиной 38 см по песчаному основанию толщиной 15 см. была заменена на щебеночное основание толщиной 19 см и покрытие из черного щебня толщиной 6 см; договору и дополнительному соглашению № 1, так как работы не завершены в установленный срок, строительство дороги находится в стадии незавершенного строительства; актам выполненных работ, так как фактически выполненный объем работ, определенный при контрольном обмере, не соответствует объемам, отраженным в  актах приемки за июнь-октябрь 2006 года. Сумма фактически произведенных затрат по строительству автодороги ООО «Саратовавтодор» составила 22289774 руб. (пункт 10.4.4 заключения).

Оценивая соответствие качества выполненных работ рабочему проекту, договору № 15 от 26 апреля 2006 года, дополнительному соглашению №1 и требованиям нормативных документов (СНиП, ГОСТ и др.), судебные эксперты пришли к следующим выводам: «Качество выполненных работ не соответствует рабочему проекту, поскольку принятые в проекте решения (щебеночное основание толщиной 38 см по песчаному основанию толщиной 15 см) под нагрузку от большегрузного автотранспорта, были изменены (щебеночное основание толщиной 19 см и покрытие из черного щебня толщиной 6 см) в сторону снижения несущей способности дорожной одежды.

Применение конструкции дорожной одежды без прослойки толщиной не менее 10 см из песка, а также покрытия из черного щебня толщиной 6 см не соответствует требованиям СНиП 2.05.02-85 п. 7.24.

Проектом строительства автомобильной дороги предусматривалось не строительство объездной дороги, а обустройство временной объездной дороги параллельно проектируемой от СП «Гурьяновский» до с.Шевченко, представляющей собой разъезженную до ширины 100 м грунтовую полевую дорогу. Объем работ по "устройству этой дороги предусматривал демонтаж 15-ти предупреждающих, приоритета, запрещающих, предписывающих и информационно-указательных знаков с заменой их на 15-ть новых.

В проекте организации строительства (ПОС) не предусматривалось содержание строящейся автомобильной дороги, используемой также для нужд строительства, до сдачи ее в постоянную эксплуатацию, а , следовательно, эти затраты не были учтены в сметной стоимости. Таким образом, как заказчик, так и подрядная организация должны были использовать существующую грунтовую полевую дорогу до сдачи строящейся дороги в эксплуатацию.

Эксплуатация дороги незавершенной строительством, при толщине щебеночного основания от 5 до 25 см, при отсутствии черного покрытия и дренирующей прослойки из песка с ноября 2006 года по август 2008 года, оказала отрицательное воздействие на ее техническое состояние, соответствовавшее на октябрь 2006 года».

Согласно пункту 3 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания, заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что отступления от принятых в проекте строительства дороги решений были произведены подрядчиком по указанию заказчика с целью удешевления строительства и снижения расходов, а в связи с этим, принятые заказчиком изменения конструкции дорожной одежды были направлены в сторону снижения ее качества.

Заказчик знал о том, что в проекте организации строительства автодороги предусматривалось текущее содержание строящейся автомобильной дороги, поэтому для перевозки нефти автомобильным грузовым транспортом до сдачи в постоянную эксплуатацию строящейся автомобильной дороги должна была  использоваться существующая грунтовая полевая дорога в качестве временной объездной дороги. Однако заказчик приступил к эксплуатации незавершенного объекта, тем самым  содействовал ухудшению качества строящейся  дороги и возникновению расходов по содержанию и текущему ремонту незавершенной дороги. Истец,  на предложение  ответчика о принятии мер по консервации недостроенной дороги,  не согласился и не принял разумных мер к  уменьшению своих расходов на ее содержание.

Предъявляя претензии к качеству выполненных ответчиком и принятых по актам приемки формы КС-2 строительных работ, истец не представил бесспорных доказательств ненадлежащего качества выполненных работ.

Так, согласно пункту 9.4.1. заключению повторной комплексной экспертизы

( л.д.66,т.7) сделан вывод о том, что поскольку строительство автомобильной дороги находится в техническом состоянии незавершенного строительства, а также эксплуатируется  заказчиком с ноября 2006 года, проверить качество выполненных работ по  требованиям нормативных документов не представляется возможным.

Согласно экспертному заключению фактический объем выполненных  работ не соответствует актам выполненных работ за июнь-октябрь 2006 года. Сумма  фактически произведенных затрат по строительству автодороги ООО  «Саратовавтодор» составила 22289774 руб., в то время как выставлено к оплате по актам работа на сумму 25907286 руб. 41 коп. При этом заказчиком было оплачено 25690570 руб.58 коп.

Принимая решение, суд первой инстанции с учетом материалов дела и  экспертному заключении правомерно указал, что денежные средства, перечисленные в счет оплаты работ, являются убытками заказчика в той части, в которой капиталовложения не освоены, а разница   между   оплаченными   работами   и   фактически выполненными подрядчиком   составляет   реально   понесенные   заказчиком  убытки в размере  3400796 руб. 58 коп., возникшие в связи с неисполнением ответчиком обязательства по  завершению строительства автодороги.

В соответствии с пунктом 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки  должника исполнение  утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Однако заказчик ( истец) при нарушении  конечного срока выполнения работ  подрядчиком (ответчиком) не воспользовался предоставленным законом правом, не отказался от принятия исполненного по договору работ, а наоборот приступил к эксплуатации незавершенного объекта.

Согласно пункту 4 и 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 12 Обзора, приложенного к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 24.01.2000 N51, наличие подписанных сторонами актов приемки не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, принятых по двусторонним актам.

Такие возражения были заявлены заказчиком в адрес подрядчика, а  в обоснование положены выводы, сделанные судебными экспертами о том, что  фактический  объем  выполненных подрядчиком работ не  соответствует актам выполненных работ за июнь-октябрь 2006 года. Сумма фактически произведенных затрат по строительству автодороги ООО «Саратовавтодор» составила 22289774 руб.

Заключением повторной экспертизы ( п.10) сделан вывод о том, что фактический объем выполненных работ не соответствует проекту, договору  и дополнительному соглашению №1 и актам выполненных работ, так как фактически выполненный объем работ, определенный  при контрольном обмере, не соответствует объемам, отраженным в актах приемки за июнь-октябрь 2006, а поэтому  суд первой инстанции правомерно  удовлетворил исковые требования в сумме 3400796 руб. 58 коп.

Экспертное заключение, положенное в основу решения суда первой инстанции, никем не оспорено, доказательств некомпетентности и низкой квалификации экспертов не представлено,