Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2009 по делу n А12-11720/08-С60. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по ул. Калининградской, 21, проспекту Университетскому, 64 и ул. Даугавской, 5. Указанные здания имеют статус  частного жилого фонда  юридического лица, что подтверждается  свидетельствами о регистрации права собственности  на каждое из них. 

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), перечислены в статье 149 НК РФ.

Согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ (в редакции, введенной в действие с 01.01.2004) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности не подлежит налогообложению.

Таким образом, в проверяемый период с 01.01.2004 по 31.12.2006 операции по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности подлежали освобождению от обложения НДС.

Из положений подпункта 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ усматривается, что необходимым условием для применения льготы в соответствии с данной нормой, является предоставление налогоплательщиком в пользование помещений, относящихся к жилому фонду.

Каких-либо иных условий применения этой льготы действующее законодательство о налогах и сборах не содержит.

Поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения понятий «жилое помещение» и «жилищный фонд», суд при разрешении настоящего спора на основании положений пункта 1 статьи 11 НК РФ применяет институты, понятия и термины других отраслей законодательства Российской Федерации - Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ).

В силу пункта 2 статьи 15 ЖК РФ жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 ЖК РФ жилищный фонд - это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации. Пунктом 3 названной статьи предусмотрено разделение жилищного фонда в зависимости от целей использования.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 92 ЖК РФ жилые помещения в общежитиях отнесены к жилым помещениям специализированного жилищного фонда. Согласно статье 94 ЖК РФ жилые помещения в общежитиях предназначены для временного проживания граждан в период их работы, службы или обучения.

Как следует из статьи 16 ЖК РФ, комнаты в жилом доме, в том числе в общежитии, относятся к жилым помещениям.

Статьей 671 ГК РФ установлено, что жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование физическим лицам на основании договора найма, юридическим лицам - на основании договора аренды или иного договора. При этом в соответствии с пунктом 2 данной статьи юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан.

В материалы дела представлены договоры найма жилого помещения, заключенные между физическими лицами и ОАО «Волгограднефтемаш» в 2005-2006 годах (т.12 л.д.84-86, 89-97) и по условиям  данных договоров  наниматели жилого помещения обязаны вносить плату  за пользование  жилым помещением и  коммунальные услуги. 

Согласно представленных квитанций (т.12 л.д.82-83) сумма платы за жилье и коммунальные услуги не включала налога на добавленную стоимость. Данный факт также подтверждается прейскурантом цен и расчетом коммунальных услуг (т.3 л.д.142-146).

Даже при условии того, что  до момента регистрации жилых помещений в качестве жилого фонда данные помещения являлись общежитиями, доказательств  того, что собственник взимал иную плату кроме  платы за  предоставление в пользование  жилых помещений и оказанные коммунальные услуги, налоговым органом не представлено.

 Таким образом, оценив представленные  в материалы настоящего дела документы по правилам ст. 71 АПК РФ суд делает вывод о выполнении  налогоплательщиком условий  применения льготы по НДС, установленной нормой  подпункта 10 пункта 2 ст. 149 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может не согласиться с решением суда первой инстанции, отменившим решение налогового органа на том основании, что при рассмотрении  материалов налоговой проверки инспекцией были допущены существенные нарушения  прав налогоплательщика выразившиеся в следующем.

Согласно пункту 6 статьи 100 НК РФ лцо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Анализируя положения норм ст. ст. 100 и 101 НК РФ в их взаимосвязи, суд правильно указал, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения представляет собой единую процедуру, которая завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ.

Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12566/07, законодатель, осуществляя мероприятия налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объеме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством.

Одной из таких гарантий при судебном взыскании сумм налоговых санкций является обеспечение судом лицу возможности участвовать лично и (или) через своего представителя в судебном заседании.

Судом первой инстанции установлено, что акт выездной налоговой проверки  N 34 от 21.04.2008  был подписан  ОАО «Волгограднефтемаш»  21.04.2008.

07.05.2008 налогоплательщиком были представлены письменные возражения  с приложением документов, подтверждающих обоснованность  возражений, которые были приняты налоговым органом. Письмом  от 20.05.2008 №03-08/06280 налогоплательщик был уведомлен  о времени и месте  рассмотрения возражений оп акту выездной налоговой  проверки.

21.02.2008  состоялось рассмотрение материалов проверки, а также возражений, представленных налогоплательщиком, однако решение о привлечении, либо отказе в привлечении к налоговой ответственности в указанный день принято не было.

В рамках рассмотрения  материалов проверки  выяснилось, что вывод о неправомерном  отражении в состав внереализационных расходов  2005 года сумм  дебиторской задолженности со сроком возникновения  до 31.12.2001 , сделанный налоговым органом  в акре проверки, противоречит  документам, имеющимся у ОАО «Волгогранефтемаш» , которые в ходе проверки  у налогоплательщика не истребовались и налоговым органом не исследовались.  В этой связи   налогоплательщик и заявитель пришли к обоюдному выводу о необходимости  дополнительно исследовать ряд документов, согласовав срок их представления – 21.05.2008. Тем самым подтверждается необходимость получения дополнительных доказательств.

В соответствии с пунктом 6 ст. 101 НК РФ В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит определение  о проведении дополнительных мероприятий  налогового контроля.

В нарушение указанных норм, такое определение  вынесено не было. 

Письмом № 02/98 от 23.05.2008 Общество  представило документы на 57 листах, которые приняты налоговым органом  и в дальнейшем рассмотрены  без участия налогоплательщика и его представителей. При этом ОАО «Волгограднефтемаш» не было извещено  о времени и месте  рассмотрения материалов проверки  с учетом дополнительно представленных документов.

28.05.2008 налоговым органом вынесено решение о привлечении Общества к налоговой ответственности, при этом в принятом решении  налоговый орган приводил  свои доводы о нарушениях  при списании дебиторской задолженности  ООО «Уралметгаз» и ООО «Югэнерго»  на основании вновь представленных документов, в которых отражены обстоятельства, ранее не нашедшие своего отражения в Акте выездной налоговой првоерки № 34.

Поскольку ОАО «Волгограднефтемаш» не было ознакомлено с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, не было извещено о времени и месте их рассмотрения, в связи с чем оно не смогло воспользоваться своими правами, предусмотренными НК РФ, а именно, представить аргументированные пояснения и возражения, а также дополнительные доказательства.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения  налоговый орган нарушил процедуру  рассмотрения материалов проверки, предусмотренную  ст. 101  НК РФ, что в соответствии с пунктом 14 указанной статьи является основанием  для отмены судом  решения налогового органа  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции нет оснований для отмены  решения суда первой инстанции  и  удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 6 октября 2008 года по делу  № А12-11720/08-с60 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

 Постановление вступает в силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                                   О.В.Лыткина            

Судьи                                                                                                                   О.А.Дубровина

                                                                                                                                                        С.Г.Веряскина