Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2008 по делу n nА06-4280/08-21. Отменить решение полностью и принять новый с/а

орган, который принял решение.

  В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

  Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

  При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям, установленным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлено, что налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял строительство пляжа и восстановление газонов. С этой целью им заключены договоры генерального подряда, приведенные выше. Для выполнения работ по договорам генподряда обществом привлечены субподрядчики, в том числе ООО ТНК «Подряд» и  ООО « МТБ «Монтаж».    По выполнению работ, предусмотренных условиями договоров, между сторонами сделок оформлены акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Налогоплательщику субподрядчиками выставлены счета-фактуры. Оплата работ субподрядчиков произведена путем отпуска материальных ценностей.  

  Оценив перечисленные документы суд  апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщиком подтверждены понесенные затраты на оплату работ субподрядчиков ООО ТНК «Подряд» и  ООО « МТБ «Монтаж».

Доводы инспекции о выполнении работ обществом без привлечения субподрядчиков не находят подтверждения в материалах дела.

Не является обоснованной ссылка  налогового органа и суда первой инстанции  на  ответы ФНС РФ № 25 по г.Москве, где состоят на учете ООО ТНК «Подряд» и  ООО «МТБ «Монтаж», на основании которых  налоговый орган посчитал, что Матусевич  П.А., подписавший договоры от имени субподрядчиков не являлся генеральным директором  указанных обществ. Кроме того, налоговый орган на основании данных ответов  посчитал, что указные общества являются  фирмами «однодневками», не имели лицензии на строительство,  должностные лица организаций находятся в розыске.

Проанализировав ответы  ФНС РФ № 25 по г.Москве (т.2 л.д. 25-26, 95, 99) суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в них отсутствуют данные, на основании которых налоговый орган  мог прийти к вышеуказанным выводам.  Ответы  даны ФНС № 25 по г.Москве в январе 2008 года и в них отсутствуют сведения о  том, что информация представлена по состоянию на  период совершения и исполнения сделок лето-осень 2005 года.  Это касается как  исполнительных органов  указанных юридических лиц, так и фактического  нахождения обществ по юридическому адресу. Указание  ФНС № 25 по г.Москве об отсутствии сведений о наличии лицензий  на производство  строительных работ, не свидетельствует об их отсутствии в принципе, а свидетельствует об отсутствии  сведений  именно у налогового органа.

В тоже время, вопреки выводам МИФНС № 4 России о том, что указанные Общества  являются  фирмами «одноневками»,  из письма № 7 от 09.01.2008 ФНС № 25 по г.Москве следует, что ООО  ТНК «Подряд»  в налоговый орган за 1-4 квартал 2005 года представлялись налоговые декларации по НДС.

Что касается доводов налоговой инспекции  о неправомерности  налоговых вычетов  в спорной сумме  со ссылкой  на невозможность подтверждения взаимоотношений между ООО «Природа и спорт-95» и  его субподрядчиком ООО «МТБ «Монтаж», поскольку   указанное юридическое лицо последнюю отчетность сдало в 2003 году, является несостоятельным, т.к. данные обстоятельства не опровергают достоверность  представленных налогоплательщиком и допустимых в силу  п.1 ст. 172 НК РФ доказательств, подтверждающих его право на применение налоговых вычетов.

Кроме того, на ООО «Природа и спорт-95»  не может быть возложена  ответственность за действия  других организаций, которые являются самостоятельными налогоплательщиками.

При этом суд учитывает, что ООО ТНК «Подряд» и  ООО «МТБ «Монтаж» зарегистрированы в качестве юридических лиц и состоят на налоговом учете в качестве налогоплательщиков. Доказательств того, что договоры субподряда  между ООО «Природа и спорт-95» с ООО ТНК «Подряд» и  ООО «МТБ «Монтаж» носили мнимый характер  и были заключены с целью имитации  финансово-хозяйственной деятельности, налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным решение налогового органа о доначислении налога на  прибыль и считает,  что  налогоплательщиком обоснованно применены налоговые вычеты по НДС. По тем же основаниям суд считает необоснованным  начисление пени и штрафа на сумму недоимки по налогу на прибыль и НДС.

Также суд апелляционной инстанции считает необоснованным и подлежащим отмене  решение  налогового органа в части   доначисления  налога на добавленную стоимость  в зависимости от  учетной политики налогоплательщика.

Налоговый орган произвел  перерасчет налогооблагаемой базы  ООО «Природа и спорт-95» по НДС,  определяя доход  заявителя по мере отгрузки. Указанный вывод сделан налоговым органом на основании приказа генерального директора общества   от 01.01.2005 №1, который был представлен налоговому органу в ходе проверки.

Налогоплательщиком  суду  также представлен экземпляр приказа об учетной политике для налогового органа  на 2005 год  от 01.01.2005 №1, пунктом 3.1  которого установлено определять  дату возникновения  обязанности  по уплате налога на добавленную стоимость  по мере поступления денежных средств (ст. 167 НК РФ).

Представитель налогоплательщика утверждает, что именно  представленный им суду приказ  применялся при исчислении НДС.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ момент определения налоговой базы по НДС полностью зависит от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения и может быть определен в зависимости от этого по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов (день отгрузки) или по мере поступления денежных средств (день оплаты отгруженных товаров).

Согласно п. 12 ст. 167 НК РФ принятая организацией учетная политика для целей налогообложения утверждается соответствующим Приказом, распоряжением руководителя организации. Учетная политика для целей налогообложения, принятая вновь созданной организацией, утверждается не позднее окончания первого налогового периода.

  Судом апелляционной инстанции исследованы подлинники  экземпляров приказа № 1 от 01.01.2005, представленные представителями налогового органа и  налогоплательщика. Оба экземпляра представлены  на 2-х листах, при этом второй лист заверен подписью и синим мастичным оттиском круглой печати. Однако первый лист экземпляра налогового органа  представлен в виде световой копии, на которой отобразилось, что  часть текста (п.5.3) заштрихована. Экземпляр налогоплательщика  представлен в подлиннике и исправлений не имеет.

Кроме того, в материалах дела  имеется копия акта МИФНС № 4 по Астраханской области № 16-06/138 выездной налоговой проверки  ООО «Природа и спорт-95»  от 10.10.2005 на листе 9 которого имеется  запись о том, что  согласно  приказу об учетной политике № 1 от 01.01.2005 для целей налогообложения налоговая база по НДС определяется по оплате.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции  на основании ст. 71 АПК РФ  представленный налоговым органом приказ, на основании которого был доначислен НДС, признает недостоверным доказательством, а потому решение налогового органа   в части доначисления НДС, а также пени и штрафа, является необоснованным.

Привлекая Общество к налоговой ответственности  по ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 50 рублей,  МИФНС № 4 указала на  непредставление в налоговый орган отчета за 9 месяцев 2005 года, что является обязательным в силу ст. 240 НК РФ. Факт непредставления отчета в налоговый орган не отрицает налогоплательщик и подтвержден материалами дела. Поэтому в данной части решение налогового органа не противоречит действующему законодательству.  Однако при принятии решения налоговым органом были допущены нарушения существенных условий процедуры рассмотрения акта и  иных материалов  мероприятий налогового контроля,  которые являются безусловным основанием  для отмены решения налогового органа.   

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что 7 апреля 2008 года  представителю ООО «Природа и спорт-95» был вручен акт N 16-17/18 от  04.04.2008.

Уведомлением, полученным представителем Общества   7 апреля 2008  года налогоплательщик был извещен о том, что рассмотрение акта выездной налоговой проверки состоится 29 апреля 2008 года в 10.00 часов  с указанием места.

По ходатайству  ООО «Природа и спорт-95»  рассмотрение  акта выездной налоговой проверки зам.начальника МИФНС № 4  по Астраханской области  было отложено   на 10.00 часов 15 мая 2008 года. Однако решение налоговым органом  было принято  28 мая 2008 года.

Данные о надлежащем извещении налогоплательщика о рассмотрении акта выездной налоговой проверки 28 мая 2008 года в материалах дела отсутствуют.

Представитель налогового органа показал, что налогоплательщик не извещался на 28.05.2008  из-за его  неявки 15.05.2008.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена ст. 101 НК РФ, согласно пункту 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

Анализ положений ст. 101 НК РФ свидетельствует о том, что рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения, представляет собой единую процедуру, в ходе которой, лицо, осуществляющее рассмотрение устанавливает определенные обстоятельства, как то: совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (п. 5 ст. 101 НК РФ).

Данная процедура завершается вынесением решения по результатам рассмотрения материалов проверки (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены п. 8 ст. 101 НК РФ, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа. К таким существенным условиям относится необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что доказательств, свидетельствующих о соблюдении порядка вынесения решения, установленного п. п. 1 - 5 ст. 101 НК РФ, налоговым органом в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ представлено не было, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемый ненормативный правовой акт является  недействительным  и подлежит отмене в полном объеме, также как и подлежит отмене  решение суда первой инстанции.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда  Астраханской области от 15 сентября 2008 года по делу № А06-4280/2008-21 в части признания недействительным и отмене решения  Межрайонной Инспекции ФНС № 4 по Астраханской области № 16-17/18 от 28 мая 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Природа и спорт-95» по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 25 119,80 рублей за неуплату НДФЛ оставить без изменения. В остальной части  решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным и отменить решение Межрайонной Инспекции ФНС № 4 по Астраханской области № 16-17/18 от 28 мая 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Природа и спорт-95».

 Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС № 4 по Астраханской области в пользу ООО «Природа и спорт-95» в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение  дела в судах первой и апелляционной инстанций 3 000 рублей.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий