Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2015 по делу n А57-10664/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

представлены доказательства подтверждающие, что ответчик нарушил его право, равно как и не представил доказательств причинения ущерба.

Ответчик полагает, что работы по монтажу емкостей проводились силами и средствами истца ООО «АДС-Инвест»,  не имеющего свидетельство СРО на проведения данных видов работ.

Оценивая заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска, исходя при этом из недоказанности обществом заявленных требований.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, переписку сторон, пришел к выводу, что выявленные истцом недостатки товара относятся к скрытым недостаткам, так как были обнаружены Истцом в процессе эксплуатации.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Истцом не соблюден порядок приемки Товара (нарушена процедура приемки дефектного Товара и его актирование в соответствии с Инструкцией П-7), согласованный сторонами в разделе 5 Договора поставки № 53/2012 от 11.04.2012 г., что согласно п. 5.4 Договора является основанием для отказа в принятии претензий по качеству поставленного Товара и что истцом не соблюден срок, в течение которого Истец вправе заявить претензии по качеству поставленного Товара.

 Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что недостатки в качестве емкостей, являющихся предметом спора, возникли в процессе проведения работ по монтажу емкостей, которые проводились силами и средствами ООО «АстДомСтрой-Инвест» (ООО «Астраханьнефтегаз»), и были проведены некачественно, с отступлением от действующих норм и правил, в связи с чем и возникли недостатки в качестве товара.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, судом первой инстанции была назначена судебная химическая экспертиза, проведение которой было поручено экспертами ООО «Независимый экспертный центр», город Саратов.

Согласно заключения от 16.03.2014 года, по результатам химической экспертизы, экспертами Соклаковой Н.А. и Николаева В.Г. ООО «Независимый экспертный центр», город Саратов были сделаны выводы:

Химический состав каждой из четырех стеклопластиковых емкостей по основным компонентам соответствует п.1.2. ТУ 2296-005-0081582412-2006.

Материал каждой из четырех стеклопластиковых емкостей по химическому составу пригоден для хранения дизельного топлива, а также для хранения бензина.

Характер повреждений четырех стеклопластиковых емкостей, их недостатки, а именно, разрушенные пластиковые опоры, а также результаты исследований, изложенные в пункте 1-3 данной экспертизы свидетельствуют о том, что недостатки, имеющиеся на четырех емкостях, образовались в результате неправильной эксплуатации (в том числе в результате монтажа или демонтажа емкостей).

Оснований для проведения повторной экспертизы суд первой инстанции не усмотрел.

В судебном заседании, при рассмотрении апелляционной жалобы,  представитель общества с ограниченной ответственностью «АстДомСтрой-Инвест» заявил ходатайство о проведении повторной, дополнительной экспертизы, разрешая которое суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции была назначена судебная экспертиза, непосредственное проведение которой было поручено эксперту Соклаковой Н.А.

Как установлено судом апелляционной инстанции экспертное заключение представленное в материалы дела выполнено экспертами Соклаковой Н.А. и Николаевым В.Г., при том, что проведение судебной экспертизы определением суда было поручено только эксперту Соклаковой Н.А.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

В случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы. Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 настоящего постановления.

Привлекая к проведению судебной экспертизы дополнительно эксперта Николаева В.Г. ООО «Независимый экспертный центр» не уведомило суд первой инстанции о таком привлечении эксперта, не утвержденного судом. В связи с чем, вопрос о привлечении к производству экспертизы другого эксперта судом, тем самым нарушены права лиц, участвующих в деле, на заявление отвода такому эксперту, нарушен принцип состязательности арбитражного процесса.

В связи с этим, проведенная с нарушением установленного порядка судебная экспертиза, не приобретает признаков заключения специалиста, и не может быть положена в основу доказательств по делу.

Кроме того, как следует из заключения, отвечая на вопрос № 1 (Соответствует ли химический состав каждой из четырех стеклопластиковых емкостей объем 30м3(куб.) требованиям ТУ 2296-005-0081582412-2006)  эксперт указал, что утверждать полное соответствие не представляется возможным, так как не установлена торговая марка материала  и не исследовались участки емкости, в которые входит древесностружечная плита, стальной горячекатаный швеллер, стальная горячекатаная полоска.

Таким образом, исследование произведено не в полном объеме.

Исследовав представленные документы, учитывая имеющиеся в деле материалы и, принимая во внимание совокупность обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции, с учетом мнения сторон,  пришел к выводу о  необходимости проведения  экспертизы, производство которой было поручено Обществу с ограниченной ответственностью «БизнесКонсалт» (г. Астрахань, набережная Приволжского Затона 37/2, оф.10), эксперты Ковалев Вячеслав Борисович, Бадма-Халгаев Джангар Владимирович.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли химический состав каждой из 4-х стеклопластиковых емкостей целевому использованию - для хранения            дизельного топлива и бензина? 

2. В случае выявления каких-либо несоответствий, определить возможно ли образование примесей в результате взаимодействия дизельного топлива, бензина со стенками стеклопластиковых емкостей.

3. Имеются ли на каждой из 4-х стеклопластиковых емкостей повреждения, в результате которых невозможно использование емкостей для хранения бензина, дизельного топлива?

4. При наличии повреждений определить характер образования выявленных повреждений (производственный, результат монтажа, эксплуатации).

5. Возможна  ли  деформация  (распирание,  растрескивание  стенок емкостей при полном заполнении емкости жидкостью (бензин, дизельное топливо)?

По результатам экспертного исследования установлено следующее:

1. Ответить на вопрос не представляется возможным, в виду несоответствия технических характеристик, представленных на исследование емкостей - техни­ческим условиям необходимым для целевого использования (хранения дизельно­го топлива и бензина), а также обнаружению на внутренних стенках емкостей посторонних материалов (скотч, хлопчатобумажная изоляционная лента), не предусмотренных техническими условиями.

2. Ответить на вопрос не представляется возможным, в виду того, что на момент проведения исследования признаки химической реакции отсутствуют, в то же время обнаружены следы химической деструкции, на момент изъятия об­разцов.

3.На каждой из представленных на исследование емкостей имеются внут­ренние повреждения, в результате которых не возможно их использование для хранения дизельного топлива и бензина.

4. Повреждения производственного характера.

5. При полном заполнении ёмкостей жидкостью (водой) наблюдается расширение (распирание) стенок ёмкостей. При заполнении ёмкостей водой и при наблюдении в среднесрочном и долгосрочном воздействии слышны трески стенок ёмкостей.

Представленное экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признается судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством.

Доказательств, опровергающих вышеприведенные выводы, в материалы дела не представлено.

Вызванный, по ходатайству ответчика, в судебное заседание эксперт доводы, изложенные в экспертном заключении о наличии существенных производственных недостатков  объекта исследования - 4-х емкостей,  подтвердил. На стенках резервуаров обнаружены многочисленные повреждения в виде трещин, раковин, кратеров, щелей различных форм, размеров, длины и направлений.

 Как указал эксперт характер обнаруженных следов, механизм их следообразования, различные размеры, формы и направление (в своей совокупности) свидетельствуют о производственном характере обнаруженных повреждений. Кроме того были обнаружены многочисленные повреждения, в виде углублений, признаки которых в совокупности с отсутствием признаков и следов механического воздействия свидетельствуют о том, что обнаруженные углубления внутренних стенок  резервуара подверглись химическому воздействию- разъеданию внутренних стенок резервуара, повлекшее за собой изменение физико-химических свойств объекта.

Также экспертом установлено не соответствие состава материала представленных на исследование емкостей характеристикам, указанным в техническим условиях ТУ 2296-005-0081582412-2006.

В ходе проведения экспертизы признаки химической реакции отсутствовали, Однако, как указал эксперт, отсутствие признаков химической реакции является следствием эксплуатации емкостей в течение длительного времени, в ходе которой взаимодействие стенок емкостей с дизельным топливом и бензином завершено, о чем свидетельствуют повреждения-следы деструкции, обнаруженные на внутренних стенках всех четырех емкостей.

Оценивая отзыв производителя емкостей ИП Чудакова О.А.на заключение экспертов судебная коллегия отмечает непоследовательность  доводов. Как указывает ИП Чудаков О.А. производитель не использовал смолу Crystic 2-446РА из-за того, что это смола общего назначения и не предназначена для изготовления емкостей, содержащих нефтепродукты. При формировании стенок емкостей, контактирующих с нефтепродуктами использована изофталиевая смола полиэфирная химостойкая Crystic 199 (стр.30 том 8).

В свою очередь далее (стр.55 том 8) ИП Чудаков О.А. предлагает исключить из доказательств часть выводов эксперта, предлагая включить в доказательства результаты исследований экспертов, а именно: 2.1  «В процессе исследования было установлено, что в состав образцов входит сополимер фталевой полиэфирной смолы и полистиролла 2-446 РА торговой марки «Crystic», а также гелькоуты на основе изофталевой кислоты, указанная часть материалов соответствует п.1.2.2 ТУ 2296-005-0081582412-2006». То есть речь идет о материале, который по мнению производителя не предназначен для изготовления емкостей, содержащих нефтепродукты.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

По положениям пункта 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно пункту 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Бремя доказывания того, что недостатки товара возникли уже после передачи его покупателю и не вызваны причинами, возникшими до передачи товара покупателю (то есть недостатки товара возникли по причине, не зависящей от продавца), возлагается на самого продавца - в данном случае на ответчика.

В свою очередь на истца (по смыслу пункта 2 статьи 475 ГК РФ) возлагается обязанность представить доказательства некачественности товара.

Судебная коллегия, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, в том числе выводы судебной экспертизы, приходит