Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2015 по делу n А06-2683/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

К объектам безопасности относятся:

- личность - ее права и свободы;

- общество - его материальные и духовные ценности;

- государство - его конституционный строй, суверенитет и территориальная целостность.

Таким образом, деятельность тех хозяйственных обществ, которые попадают в сферу регулирования Закона, должна иметь стратегическое значение для указанных выше объектов безопасности. Перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение, установлен ст. 6 Закона.

Оперативные подразделения органов Федеральной службы безопасности вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия и в целях определения факта установления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также факта наличия между иностранным инвестором и третьими лицами соглашения и (или) их согласованных действий, направленных на установление такого контроля. Результаты оперативно-розыскной деятельности оперативных подразделений органов Федеральной службы безопасности могут использоваться в доказывании по указанным в статье 15 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебным искам (статья 8.1).

Тем самым в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, ОРМ проводятся не только применительно к преступным посягательствам, но и по отношению к сделкам гражданско-правового характера, о чем свидетельствует и подчеркнутое законодателем направление использования результатов ОРД - доказывание по судебным искам, что нетипично для оперативно-розыскной деятельности.

Соответственно, Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» закрепляет некоторые исключения из общих правил проведения оперативно-розыскных мероприятий как составной части оперативно-розыскной деятельности, прежде всего применительно к целевому назначению проведения ОРМ.

Таким образом, с учетом приведенных норм, именно федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности, в частности Федеральная служба безопасности Российской Федерации, наделяется правом осуществлять проверки и представлять в уполномоченный орган сведения о возможном возникновении угрозы обороне страны и безопасности государства в результате совершения той или иной сделки.

Закон не устанавливает критериев, на основании которых Федеральная служба безопасности будет определять наличие угрозы безопасности и обороне страны. Очевидно, что при проведении соответствующих проверок оперативные подразделения Федеральной службы безопасности, относящиеся к органам, занимающимся оперативно-розыскной деятельностью (статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), будут вправе осуществлять весь комплекс оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных указанным Законом.

Результаты ОРД оперативных подразделений ФСБ могут использоваться в доказывании по указанным в статье 15 ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебным искам.

В результате проведения ФСБ России оперативно-розыскных мероприятий выявлено, что компании «KHAZAR SEA SHIPPING LINES», «South Way Shipping Agency» и «AZORES SHIPPING COMPANY L.L.FZE» находятся под контролем государственной судоходной компании IRISL и действуют в ее интересах. Судоходной компанией «Islamic Republic of Iran Shipping Lines» установлен контроль над ОАО «Астраханский порт», имеющим стратегическое значение, через координацию деятельности трех компаний: «KHAZAR SEA SHIPPING LINES», «South Way Shipping Agency» и «AZORES SHIPPING COMPANY L.L.FZE», и осуществление ими согласованных действий, направленных на управление ОАО «Астраханский порт», в том числе позволяющих компании определять решения органов управления данного хозяйственного общества и условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Анализ статьи 5 Закона об инвестициях в общества стратегического значения свидетельствует о том, что критерием определения контроля является не право собственности, а управление юридическим лицом. Данный вывод подтверждает и норма части 2 статьи 5 Закона, которая содержит важную новеллу, - установление правила о так называемом «ситуативном» контроле, когда возможность определять решения объекта контроля поставлена в зависимость не от формального наличия определенной доли в уставном капитале общества, а от реального соотношения сил, влияющих на принятие решений в конкретной ситуации.

В рассматриваемом случае имеет место определение личного статуса и национальности юридического лица посредством альтернативного и, вместе с тем, субсидиарного применения привязок инкорпорации и контроля. Критерий инкорпорации применяется в качестве общего правила, а критерий контроля - в виде исключения.

Согласно части 3 статьи 3 Закона об инвестициях в общества стратегического значения понятие «группа лиц» используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Анализ п. 1 ст. 9 данного Закона свидетельствует о том, что определяющим признаком группы лиц является возможность осуществления контроля, причем именно управленческого контроля - через влияние на принятие решений посредством прямой дачи обязательных указаний или преобладающего участия в органах управления обществом.

Закон об инвестициях в общества стратегического значения содержит также детальное понятие иностранного контроля. Анализ пункта 3 части 1 статьи 3 данного Закона свидетельствует о том, что при определении иностранного контроля на первый план выходит управленческая характеристика контроля - возможность определять решения хозяйственного общества - реципиента иностранных инвестиций. Реализация функций по управлению компанией имеет своей единственной целью принятие данной организацией организационно-распорядительных решений.

Из Закона об инвестициях в общества стратегического значения усматривается, что контроль в нем рассматривается не только с формальных позиций. Пункт 4 части 1 статьи 3 данного Закона содержит понятие косвенного распоряжения иностранным инвестором или группой лиц голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, как возможности иностранного инвестора или группы лиц через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

Норма Закона об инвестициях в общества стратегического значения о косвенном распоряжении голосующими акциями (долями) аналогична подходам зарубежной доктрины «проникновения под корпоративную вуаль».

Тезис о главенствующей роли управленческого контроля подтверждается и нормой части 1 статьи 7 Закона об инвестициях в общества стратегического значения о сделках, на которые распространяется действие данного Закона - во всех случаях речь идет о приобретении иностранным инвестором права определять структуру органов управления хозяйственным обществом, а через нее влиять на принятие решение.

Последовательное применение критерия контроля находит свое отражение и в норме части 3 статьи 7 Закона об инвестициях в общества стратегического значения, который к сделкам, влекущим за собой установление контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, относит также любые сделки, если они совершаются иностранным инвестором или группой лиц в отношении третьих лиц, прямо или косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над таким хозяйственным обществом. Очевидно, что в данном случае с целью установления прямого контроля подлежат применению положения частей 1 - 3 Закона об инвестициях в общества стратегического значения, а для определения косвенного контроля - норма части 4 статьи 7 Закона об инвестициях в общества стратегического значения.

Таким образом, в Закон об инвестициях в общества стратегического значения критерий контроля введен как специальный способ определения личного статуса юридического лица именно в целях применения данного Закона. Наличие критериев, характеризующих контроль, в свою очередь, предопределяет возможность использования данного понятия по аналогии при регулировании иных общественных отношений, Следует учесть, что Закон № 57-ФЗ также распространяется на ситуации, когда лицо фактически приобретает контроль над стратегическим обществом, однако не в результате совершенной им сделки или даже иного действия, а в результате действий иных лиц (часть 5 статьи 7 Закона № 57-ФЗ).

Истец установил, что в соответствии с протоколами годовых общих собраний акционеров ОАО «Астраханский порт» от 27.06.2011 и 31.07.2012, а также протоколом внеочередного общего собрания акционеров ОАО «Астраханский порт» от 16.09.2011, число голосов, которыми обладали акционеры, принявшие участие в собрании, составило соответственно 76,58%, 78,6% и 53,09%).

Таким образом, группа лиц, распоряжающаяся 49% от общего количества голосов, приходящихся на акции данного общества, фактически на общем собрании обладает более 50% голосов, поскольку учитываются только голоса от числа присутствующих. Данный вывод также подтверждается результатами голосования по вопросу выбора совета директоров ОАО «Астраханский порт», а именно, по результатам голосования на годовых общих собраниях акционеров ОАО «Астраханский порт» от 27.06.2011 и 31.07.2012 по вопросам выбора совета директоров ОАО «Астраханский порт» из 9 членов данного органа управления общества в совокупности 6 членов выбраны по предложению группы лиц иностранного инвестора (то есть 66,67%) от общего числа директоров.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляются кумулятивным голосованием.

При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами.

Избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.

Таким образом, чтобы гарантировать избрание своего кандидата(ов), необходимо отдать за его (их) кандидатуру достаточное количество голосов, а остальные голоса отдать за «резервного» кандидата.

В случае ОАО «Астраханский порт» чтобы гарантировать избрание одного кандидата в Совет директоров, необходимо отдать за его кандидатуру не менее 11,11% от общего количества голосов акционеров.

Таким образом, компании «KHAZAR SEA SHIPPING» с долей в 24%, и «South Way Shipping Agency» с долей в 20% могли гарантировать избрание соответственно 2 и 1 кандидата соответственно, но в любом случае не более 4 в совокупности. Компания «AZORES SHIPPING COMPANY L.L.FZE» с долей в 7% не могла гарантировать избрание своего кандидата.

Однако каждая из иностранных компаний отдает свои голоса поровну за 6 кандидатов. Данный факт подтверждается бюллетенями для голосований.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит верным вывод суда первой инстанции о том,  что такое поведение доказывает, что указанные компании действуют согласовано. Кроме того, без согласования с остальными крупнейшим акционерами такие действия могут привести к неблагоприятным последствиям для акционеров. Например, в случае дробления своих голосов на большое количество кандидатов возможна ситуация, когда ни один из предложенных таким акционером кандидатов не будет избран в совет директоров, что является недопустимым для рационально действующего инвестора.

Особенностью предусмотренного названным Федеральным законом ограничительного правового режима является введение полного контроля над иностранными инвестициями в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Это выражается в установлении соответствующих изъятий для случаев участия в таких хозяйственных обществах иностранных инвесторов как напрямую, так и опосредованно - через группу лиц, в которую они входят (статья 1, часть 1 статьи 2), а также в широком понимании контроля, который охватывает корпоративное влияние, оказываемое иностранными инвесторами на хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, не только непосредственно, но и через третьих лиц (пункт 3 части 1 статьи 3). (Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2011 № 1109-О-О).

В процессе длительного рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также в процессе рассмотрения апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции, ответчики не раскрыли информацию о собственниках, включая конечных бенефициаров, что исключает возможность ссылаться на добросовестность приобретения и позволяет квалифицировать поведение ответчиков как злоупотребление правом.

В настоящее время доли в уставном капитале ОАО «Астраханский порт» распределены таким образом, при котором иностранные инвесторы могут определять решения органов управления данного общества.

Согласно разделу 8 Устава ОАО «Астраханский порт» уставный капитал общества составляет 24 658 рублей. Он составляется из номинальной стоимости акций, приобретенных акционерами. Уставный капитал разделен на обыкновенные именные акции в количестве 18 493 штук номинальной стоимостью 1 рубль.

В соответствии со статьями 28, 29 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» и пунктом 7.3 Положения «О ведении реестра владельцев именных ценных бумаг», утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 02.10.1997 № 27, предусмотрено, что право владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра записями на лицевых счетах у держателя реестра. Право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

01.11.2010 в реестр владельцев именных ценных бумаг ОАО «Астраханский порт» были внесены записи по лицевому счету компании «South Way Shipping Agency», в соответствии с которыми компания «South Way Shipping Agency» является владельцем 3698 обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «Астраханский порт» (договор от 27.10.2010, заключенный между компанией «TAMALARIS CONSOLIDATED LIMITED» и компанией «South Way Shipping Agency») 16.02.2011 в реестр владельцев