Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2015 по делу n А57-13703/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке по поставке хозяйственно-питьевой воды в анализируемый период 2012г., а соответственно, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, произведены с нарушением требований антимонопольного законодательства.

Из договора на отпуск хозяйственно-питьевой воды и приём сточных вод, от 02 ноября   2007г.,    заключенного   между   ЗАО   «Промэлектроника»                           и   МУПП «Саратовводоканал», источником водоснабжения ЗАО «Промэлектроника» является вода, поставляемая от МУПП «Саратовводоканал», которая далее по водопроводным сетям, принадлежащим ЗАО «Промэлектроника» (договор купли-продажи от 11 июля 2007 г. между ОАО «Элмаш» и ЗАО «Промэлектроника») вода транзитом поступает к субабонентам ЗАО «Промэлектроника», что свидетельствует о том, что ЗАО «Промэлектроника» осуществляло лишь часть технологического процесса водоснабжения, транспортировку воды.

Водоснабжение и водоотведение не является видом экономической деятельности общества, поэтому осуществляя транзит хозяйственно-питьевой воды И.П. Васильеву, общество не может являться её поставщиком, то есть энергоснабжающей организацией для субарендатора - ИП Васильева, так как само в качестве абонента получает её у снабжающей организации - МУПП «Саратовводоканал».

Отношения между ЗАО «Промэлектроника» и ИП Васильевым в спорный период регулировались договором от 01.02.2007 года, ст. 539-548 ГК РФ и действующими на спорный момент Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999г. № 167 (далее Правила - 167).

В соответствии с ч. 3 ст. 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Согласно п.7.7 договора № 011007/В-ПТМ 18 ЗАО «Промэлектроника» при авариях на водопроводе, не несёт имущественную ответственность за полную неподачу хозяйственно-питьевой воды.

В соответствии с пунктом 8.1 договора, заключенного между ИП Васильев и ЗАО «Промэлектроника», общество имеет право пересматривать количество отпускаемой воды, в том числе, и при изменении своих технических возможностей.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности ЗАО «Промэлектроника» наличия аварийного случая, освобождающего общество от ответственности за прекращение водоснабжения ИП Васильева Е.Н. в силу положений п.7.7 Договора, не соответствует обстоятельствам дела.

Пунктом 1 Правил  № 167 установлено, что авария это повреждение или выход из строя систем коммунального водоснабжения, канализации или отдельных сооружений, оборудования, устройств, повлекшие прекращение либо существенное снижение объемов водопотребления и водоотведения, качества питьевой воды или причинение ущерба окружающей среде, имуществу юридических или физических лиц и здоровью населения.

ЗАО «Промэлектроника» письмами от 12.11.2010г. исх. №1538 (получено ИП Васильевым 12.11.2010г.); от 13.01.2011г. исх. № 14; от 20.08.2012г исх. 1083 (получено ИП Васильевым 21.08.2012г.) неоднократно сообщало ИП Васильеву Н.Е. о необходимости поиска альтернативного источника водоснабжения в связи со 100% изношенностью магистральной трубы водопровода (т. 3, л.д.163-166).

10.08.2012г. ЗАО «Промэлектроника» письмом исх. 1044 сообщило ИП Васильеву о том, что с 10.08.2012г. до ликвидации аварии будет отключено водоснабжение в связи с аварийно-восстановительными работами (т. 2, л.д. 139).

Из пояснительной записки директора по внутреннему сервису ЗАО «Промэлектроника» исх. 1220 от 12.09.2012г. следует, что о наличии масштабных аварий на сетях водоснабжения в июле, августе и сентябре 2012г. в известность были поставлены Прокуратура Ленинского района гор. Саратова, Администрация Ленинского района гор. Саратова, которые комиссионно выезжали на место аварии, (т. 8 л.д. 2).

Таким образом, прекращение подачи воды 24.10.2012г. предпринимателю Васильеву было технологически обосновано, связано с наличием аварийной ситуации  и подпадало под основания, предусмотренные пунктом 7.7 договора.

Экономическим обоснованием прекращения подачи воды явилось несение обществом значительных финансовых издержек в связи с участившимися случаями возникновения аварийных ситуаций, отказом хозяйствующих субъектов от софинансирования ремонтных работ, отсутствием возможности снижения риска возникновений аварийных ситуаций, с целью предотвращения более масштабной аварии в качестве неотложной меры по её предотвращению 24.09.2012г. ЗАО «Промэлектроника» прекратило водоснабжение на участке водопровода не пригодного для эксплуатации, достигнувшего критической степени износа.

Согласно справке о потреблении и потерях хозяйственно-питьевой воды за период с июля 2011 года по июль 2012 года включительно утечки составили 67 983 куб.м., в денежном выражении за 12 месяцев потери ЗАО «Промэлектроника» составили 1061480 рублей.

За период с января 2009 года по декабрь 2011 года ЗАО «Промэлектроника» выполнило на системе водоснабжения капитальных ремонтных работ и строительных работ на сумму более 7000000 рублей, в том числе строительство новой насосной станции на сумму более 2432569  рублей 81 копейка, позволяющей поддерживать необходимое для субабонентов давление в сети водопровода, что подтверждается договором подряда на строительство насосной станции № 17 от 11.08.2010г. и актом приемки №1 от 30.11.2010г., а так же частичный ремонт наружного водопровода на сумму 240281 рубль 04 копейки, что подтверждается  договором № 01/06-ТМС-2011 от 27.06.2011 года (том 2,л.д 54-62; том 6,л.д.32-33).

В материалы дела представлено заключение по результатам экспертного обследования № 036ГР/2012 Т 1 трубопровода системы водоснабжения промплощадки по ул. Гвардейская, дом 2А в Ленинском районе г. Саратова от 10.10.2012, составленного ООО ИЦ «АЭ - СИСТЕМЫ» (том дела 2 л.д. 140-150).

В соответствии с указанным заключением участок от места врезки в сети МУПП «Саратовводоканал» до камеры переключения на отрезке П№12 ... П№14 (по приложенной к заключению схеме) пригоден для дальнейшей эксплуатации; участок от насосной, проложенный по территории промплошадки на отрезке П№9 ... П№11 - пригоден для дальнейшей эксплуатации; участок от насосной, проложенный по территории промплощадки на отрезке П№1 ... П№8 - достиг критической степени износа, основные элементы трубопровода находятся в предельно изношенном и непригодном для эксплуатации состоянии.

Таким образом, экспертным заключением от 10.10.2012 года, подтвержден выход из строя сетей системы водоснабжения, повлекшее причинение материального ущерба ЗАО «Промэлектроника» и установлен факт непригодности эксплуатации части трубопровода, так как в вопросы экспертного обследования входила, в том числе, и оценка технического состояния, определение возможности, условий дальнейшего использования сетей водоснабжения, что является изменением технических возможностей.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что экспертное заключение № 036ГР/2012Т 1 от 10.10.2012 года, выполненное ОООИЦ «АЭ-СИСТЕМЫ», является ненадлежащим доказательством, поскольку исследование было сделано экспертами после прекращения водоснабжения и демонтажу объекта.

Из представленного экспертного заключения следует, что к исследованию объекта эксперты приступили 21.09.2012г. Протоколы визуального и измерительного контроля, измерения толщины стенок, являющихся приложением к экспертному заключению, составлены 21.09.2012 года (т. 1 л.д. 161-168).

Водоснабжение субабонентов, использующих данную часть водопроводной системы, было прекращено 24.09.2012г.

01 апреля 2013г. ЗАО «Промэлектроника» был издан приказ № 40/1 в соответствии с которым произведена ликвидация наружного водопровода протяжённостью 760пог. метров, литер: XIX, инвентарный № 309420. 12.07.2013г. Ликвидированный наружный водопровод с колодцами протяжённостью 760 пог. метров, был списан с баланса предприятия.

Таким образом, прекращение водоснабжения было осуществлено обществом 24.09.2012. после начала проведения экспертного исследования, а демонтаж системы водоснабжения было осуществлено после 01 апреля 2013г., т.е. почти через год после проведения экспертизы.

Как было указано выше, ввиду аварийного состояния трассы водоснабжения ЗАО «Промэлектроника» неоднократно сообщало ИП Васильеву Е.Н. о необходимости поиска альтернативного источника водоснабжения, в связи с чем, суд первой инстанции в оспариваемом судебном акте дал оценку стоимости затрат, необходимых для подключения ИП Васильева к иным инженерным сетям по водоснабжению.

Однако, в соответствии с дополнительным соглашением № 4 от 18.06.2012г. срок действия договора № 011007/В-ПТМ 18 от 01.10.2007г. истекал 31 декабря 2012г (том 1л. д. 149).

12.11.2012г. в соответствии с пунктом 10.2 указанного договора ЗАО «Промэлектроника» уведомило Васильева Н.Е. о том, что с 01.12.2012г. исполнение обществом условий договора № 011007/В-ПТМ 18 от 01.10.2007г. на поставку хозяйственно-питьевой воды и приём сточных вод будет прекращено.

Таким образом, стоимость затрат необходимых для подключения ИП Васильева к иным инженерным сетям по водоснабжению не имеет значения при рассмотрении данного дела, так как по истечении срока договора № 011007/В-ПТМ 18, 31.12.2012г. ЗАО «Промэлектроника» не имело намерений продлять с предпринимателем договорные отношения.

Из устава ЗАО «Промэлектроника» не следует, что общество является организацией коммунального комплекса осуществляющей водоснабжение и водоотведение, так как данные услуги не является видом экономической деятельности общества.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано, что ЗАО «Промэлектроника» занимает доминирующее положение по поставке хозяйственно-питьевой воды в пределах территории, охваченной принадлежащей ЗАО «Промэлектроника» водопроводной сети и расположенной на территории промплощадки ОАО «Элмаш» (г. Саратов, ул. Гвардейская, д. 2 «А»), и, злоупотребив таким положением, необоснованно прекратило с 24.09.2012г. поставку хозяйственно-питьевой воды ИП Васильеву Е.Н., чем нарушило требования п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя. Решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении заявленных требований.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области №4-18/тр от 31.03.2014 подлежит признанию недействительным, как несоответствующие статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и нарушающее права и законные интересы заявителя.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в сумме 3500 рублей в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с УФАС по Саратовской области в пользу закрытого акционерного общества «Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики».

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 19 февраля 2015 года по делу № А57-13703/2014 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы  по Саратовской области №4-18/тр от 31.03.2014.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в пользу закрытого акционерного общества «Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики» судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в размере 3500 руб.

 Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                           С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                    Л.Б. Александрова

  Н.В. Луговской