Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2015 по делу n А57-13703/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Положение хозяйствующего субъекта по указанным в части 6.1 настоящей статьи основаниям может быть признано доминирующим в случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего субъекта не признано доминирующим по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 6 настоящей статьи.

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о том, что ЗАО «Промэлектроника» занимает доминирующее положение по поставке хозяйственно-питьевой воды в пределах территории, охваченной принадлежащей ЗАО «Промэлектроника» водопроводной сети и расположенной на территории промплощадки ОАО «Элмаш» (г. Саратов, ул. Гвардейская, д. 2 «А»).

Доминирование ЗАО «Промэлектроника» было определено антимонопольным органом по результатам проведённого анализа конкурентной среды за 2012г., который проводится в соответствии с пунктами 1.1 и 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Однако, из аналитического отчёта следует, что антимонопольным органом использовалось ограниченная информация,  не позволяющая объективно исследовать, не только исследуемый рынок, но и объективно оценить состояние конкурентной среды на исследуемом рынке.

В качестве исходной информации антимонопольным органом не указан нормативно-правовой акт, регулирующий рынок поставки хозяйственно-питьевой воды, не использованы данные официальной статистической информации.

Товар на рассматриваемом рынке антимонопольным органом на основании условий договора, заключенного между ЗАО «Промэлектроника» и ИП Васильевым, определён как поставка хозяйственно-питьевой воды.

В общероссийском классификаторе видов экономической деятельности отсутствует такой вид услуги как поставка хозяйственно-питьевой воды, в аналитическом отчёте отсутствуют ссылки на заключения специалистов, не указаны причины, по которым не могут быть применены способы, приведённые в других подпунктах, пункта 3.4 Порядка № 220 в соответствии с которыми производится определение товара.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (утв. Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст) продуктовые границы рынка должны были быть предварительно определены как услуги по водоснабжению и водоотведению, которые образуют самостоятельные продуктовые границы, так как услуга водоснабжения может оказываться без одновременного оказания услуги водоотведения.

При этом водоснабжение и водоотведение представляют собой различные технологические процессы. Передача абонентам питьевой воды (водоснабжение) осуществляется через присоединённые водопроводные сети, в то время как приём сточных вод (водоотведение) - через канализационные сети. Услуга водоснабжения может оказываться без одновременного оказания услуги водоотведения, поскольку абоненты могут не пользоваться канализационными сетями, а производить сбор сточных вод в выгребные ямы.

Таким образом, рынки услуг по водоснабжению и услуг по водоотведению образуют самостоятельные продуктовые границы.

Исходя из изложенного, продуктовые границы должны были быть определены следующим образом:

1.Услуги по водоснабжению;

2.Услуги по водоотведению.

Таким образом, продуктовые границы не определены в соответствии с пунктом 3.4. Порядка № 220, в отчёте отсутствуют ссылки на заключения специалистов, не указаны причины, по которым не могут быть применены способы, приведённые в других подпунктах, пункта 3.4 Порядка-220.

При определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом не указано на основании каких документальных данных, кроме опроса хозяйствующих субъектов они были определены, что противоречит пп.4.1-4.6 Порядка № 220.

Из  раздела   «Определение  географических   границ   рынка»   не представляется возможным определить, с использованием каких данных методов, предусмотренных пунктом 4.5 Порядка № 220, определены географические границы рынка. В силу пункта 4.5 данного Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

-    методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка № 220;

-    методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

-    сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Согласно разделу 4 Порядка № 220 географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами.

В силу пункта 4.1 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

-    предварительное определение географических границ товарного рынка;

-    выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Пунктом 4.2 установлено, что определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а)        о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б)        о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в)        о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Из аналитического отчёта следует, что в соответствии с результатами проведённого анкетного опроса потребителей, которым ЗАО «Промэлектроника» осуществляло поставку воды, нижеперечисленные хозяйствующие субъекты заявили об отсутствии возможности выбора организации по поставке хозяйственно-питьевой воды и замене существующего поставщика данных услуг по причине того, что переход к другому поставщику потребует значительных материальных издержек, в размере превышающим 10% стоимости поставки хозяйственно-питьевой воды действующим поставщиком.

Однако, из анкеты ООО «Волгогпромэнерго», представленной антимонопольным органом,  следует, что общество имеет возможность выбора организации поставщика, замена поставщика более чем на 10% дороже затрат на оплату действующему поставщику (том 8, л.д.57).

ЗАО «НЭСК» 23.12.2013г. в своих пояснениях по делу № 4-18/ сообщило, что в связи с продажей объектов, расположенных на данной площадке, договор на поставку хозяйственно-питьевой воды и приём сточных вод от 01.10.2007г. между ЗАО «Промэлектроника» и ЗАО «НЭСК» прекратил своё действие в связи с продажей объектов

ООО «Форум» в своём ответе в УФАС по Саратовской области по делу № 4-18/тр сообщило, что теоретически существует возможность заключения договора на поставку хозяйственно-питьевой воды и приём сточных вод непосредственно с МУПП «Саратовводоканал», однако прямое подключение потребует дополнительных расходов и займёт некоторое количество времени (том 8, л.д.66; т.2,л.д. 22).

ООО НПП «Сфера» при анкетировании сообщило, что имеется возможность выбора организации, осуществляющей поставку хозяйственно-питьевой воды, однако не имеет возможности выполнить технические условия при смене поставщика (том 8, л.д.65).

ООО НПП «Нитрид» при анкетировании сообщило, что имеется возможность заменить существующего поставщика осуществляющего поставку хозяйственно-питьевой воды (том 8, л.д.70).

ООО «Нефтемашсистемы» в своём ответе от 13.12.2013г. в УФАС по Саратовской области по делу № 4-18/тр сообщило, что в настоящее время выбрало   другого   поставщика,   так   как   ЗАО   «Промэлектроника»   не гарантировало бесперебойного снабжения водой.

Кроме того, определение географических границ рассматриваемого товарного рынка в пределах территории охваченной принадлежащей ЗАО Промэлектроника» водопроводной сети, расположенной на территории промплощадки ОАО «Элмаш», с учетом положений пункта 4.7 Порядка № 220, по мнению суда апелляционной инстанции применимо только к субъектам естественных монополий пункт 4.7 Порядка № 220.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Аналитический отчет не содержит сведений о том, на основании какой объективной статистической информации антимонопольным органом определялся состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке.

Вместе с тем, в материалах дела имеются письма, направленные в антимонопольный орган МУПП «Саратовводоканал», из которых следует, что за период с 2007г. по 2013г. к сетям МУПП «Саратовводоканал» были подключены: ООО «Болид», ГУ ЦБ РФ РКЦ Ленинского района г. Саратова, ООО «ТЭГК», ООО «Нефтемашсистемы», ИП Попов Г.Ю., который ранее являлся субабонентом ЗАО «Промэлектроника», в настоящее время подключен к сетям водопровода ООО «Коминтех», что свидетельствует о расширении рынка.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольным органом не выявлено количество хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке в период 2012 года, которое при включении в него невыявленных хозяйствующих субъектов, привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у ЗАО «Промэлектроника».

Таким образом, антимонопольным органом не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 5.2 Порядка № 220, по выявлению хозяйствующих субъектов на основе всей доступной информации, источники получения которой приведены в пункте 1.5 Порядка № 220.

Кроме того, указанные выше доказательства свидетельствуют о том, что ЗАО «Промэлектроника» монополистом не является, так как на данной территории есть возможность подключения к сетям МУПП «Саратовводоканал», ООО «Коминтех», ИП Попов, ООО «Нефтемашсистемы», ООО «ТЭГК».

В соответствии с пунктом 5.5 Порядка № 220 если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами.   Однако,   антимонопольный   орган   данные обстоятельства не устанавливал и не анализировал.

Определения уровня концентрации на рынке поставки хозяйственно- питьевой воды в соответствии с п.7.1 Порядка № 220 рассчитываются   как процентное отношение реализуемой продукции поставщиком, к общему объёму реализации на данном товарном рынке.

В аналитическом отчёте ЗАО «Промэлектроника» отнесено к высококонцентрированным рынкам, однако такой расчёт будет верен только при монополии рынка, однако ЗАО «Промэлектроника» антимонопольным органом не было признано монополистом по поставке хозяйственно-питьевой воды.

В соответствии с пунктом 8.4 Порядка № 220 преодолимость барьеров входа а товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

При этом барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, ели затраты на преодоление барьеров, входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся прийти на данный товарный рынок.

Как следует из аналитического отчёта, основным барьером входа на рынок оказания услуг по поставке хозяйственно-питьевой воды являются экономические ограничения, связанные с подключением абонентов к сетям водоснабжения других поставщиков.

Таким образом, рассчитывая барьер входа на данный рынок с экономической точки зрения УФАС по Саратовской области не установил преимущества, которые получает хозяйствующий субъект, войдя на товарный рынок, в связи чем затраты, понесённые им на преодоление барьеров будут считаться преодолимыми, так как оправдываются полученными хозяйствующим субъектом преимуществами.

Комиссией было рассмотрено экономическое обоснование - подключение только к сети МУПП «Саратовводоканал», предприятию ВКХ.

При этом, комиссией не были приняты во внимание другие абоненты, как альтернативные источники, к сетям которых мог подключиться ИП Васильев, а именно сети ООО «Коминтех», к которым, как следует из ответа МУПП «Саратовводоканал», подключился ИП Попов, предприятие которого находится в непосредственной близости от ИП Васильев. Кроме того, теоретически возможность подключения имелась и к ООО «ТЭГК», ИП Попову, к ООО «Нефтемашсистемы», которые так же находятся в непосредственной близости к предприятию ИП Васильев.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что аналитический отчет, представленный антимонопольным органом, не соответствует требованиям Порядка проведения анализа состояния  конкуренции  на товарном  рынке,  утвержденного  Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220, поскольку, определение антимонопольным органом