Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2015 по делу n А06-4920/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности пункта 2.9, абзаца 2 пункта 5.7, пункта 5.8 в части, допускающей применение коэффициентов уплотнения, и приложения № 1.

Не согласившись с предупреждением, решением и предписанием антимонопольного органа, и полагая, что указанные акты нарушают права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, ЗАО «АПЭК» обратилось в арбитражный суд Астраханской области с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Из материалов дела следует и судом установлено, что ЗАО «АПЭК» направило ООО «Служба Коммунального Сервиса» проект договора от 25 декабря 2013 года № 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности.

Ознакомившись с указанным проектом договора ООО «СКС» представило протокол разногласий от 25 декабря 20123 года, в соответствии с которым выразило намерение исключить из договора следующие условия:

- пункт 2.9 «Заказчик, сдающий отходы на захоронение, сортировку по поручению третьих лиц и не являющийся собственником отходов, обязан предоставить перечень договоров, заключенных с иными физическими и юридическими лицами, с указанием объемов отходов; а также обеспечить наличие отказа собственника отходов от права собственности на них путем включения соответствующего условия в договор, заключенный между Заказчиком и собственником отходов, либо путем оформления отдельного письменного отказа»;

- абзац 2 пункта 5.7 «В случае нарушения Заказчиком обязанности по предъявлению Исполнителю отказа собственника отходов от права собственности на них, Исполнитель вправе потребовать уплаты штрафа в размере 1000,00 руб., а также возмещение убытков, причиненных Исполнителю. При этом размер подлежащих возмещению убытков признается равным сумме всех взысканных с исполнителя сумм, включая штрафные санкции по административным производствам, присужденные суммы в порядке гражданского судопроизводства, иные платежи, в т.ч. оплаченные исполнителем добровольно.»;

- пункт 5.8 «Фактический учет принимаемых отходов ведется по объему кузова машины с учетом коэффициента уплотнения (приложение № 1 к настоящему договору)»;

- приложение № 1 «Коэффициент уплотнения: ГАЗ КО-440-2 – к. 1,9; КАМАЗ-43253 – к. 1; КАМАЗ-5511 – к. 1.».

ЗАО «АПЭК» направило в адрес ООО «СКС» протокол согласования разногласий, в соответствии с которым предложило заинтересованному лицу оставить пункты 2.9, 5.8 и приложение № 1 в редакции по тексту договора, а абзац 2 пункта 5.7 изложить в следующей редакции: «В случае нарушения Заказчиком обязанности по предъявлению Исполнителю отказа собственника отходов от права собственности на них, Исполнитель вправе возмещение убытков, причиненных Исполнителю. При этом            размер подлежащих возмещению убытков признается равным сумме всех взысканных с исполнителя сумм, включая штрафные санкции по административным производствам, присужденные суммы в порядке гражданского судопроизводства, иные платежи, в том числе оплаченные исполнителем добровольно». Протокол согласования разногласий в предложенной заявителем редакции не был подписан.

Полагая, что ЗАО «АПЭК» допущено нарушение антимонопольного законодательства, ООО «СКС» обратилось в Астраханское УФАС с жалобой, явившейся основанием для возбуждения дела №   № 41-К-03-14.

Как указано выше, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом 18 июля 2014 года принято решение, в соответствии с которым ЗАО «АПЭК» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем злоупотребления на рынке услуг по размещению твердых бытовых и промышленных отходов на территории г. Астрахани, Приволжского и Наримановского районов Астраханской области в виде навязывании обществу с ограниченной ответственностью «Служба Коммунального Сервиса» невыгодных условий договора от 25 декабря 2013 года № 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности, содержащихся в его пунктах 2.9, 5.7 (абзац 2) и 5.8 (в части, допускающей применение коэффициентов уплотнения) и приложения № 1 к нему.

Отказывая в удовлетворении заявленных ЗАО «АПЭК» требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта создания заинтересованному лицу препятствий в осуществлении хозяйственной деятельности в связи с включением ЗАО «АПЭК» (лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке) в договор спорных условий пункта 2.9, абзаца 2 пункта 5.7, пункта 5.8 (в части, касающейся применения коэффициента уплотнения) и приложения № 1 к нему. При этом суд первой инстанции отметил, что включение в договор названных выше условий, не предусмотренных действующим законодательством, возлагает на заинтересованное лицо незаконное и необоснованное обременение.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на неправильном применении норм материального права.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 3 Федерального закона № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей названного Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Согласно статье 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Из материалов дела следует, что Приказом Астраханского УФАС России от 29 апреля 2014 года № 1/30 ЗАО «АПЭК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих более 50 % долю на рынке по оказанию услуг по размещению твердых бытовых и промышленных отходов 3 — 5 классов опасности на полигоне для твердых бытовых отходов в г. Астрахани, Приволжском и Наримановском районе Астраханской области.

Таким образом, по состоянию на дату оспариваемых по делу решения и предписания ЗАО «АПЭК» занимало доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. Кроме того, из аналитического отчета УФАС по Астраханской области от 17 апреля 2014 года следует, что названное общество занимало на соответствующем товарном рынке в 2011-2013 годах долю, равную в среднем 98,8 %.

Исходя из изложенного, вывод антимонопольного органа о том, что ЗАО «АПЭК» занимает доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по размещению твердых бытовых и промышленных отходов 3 — 5 классов опасности, является обоснованным и заявителем не опровергнут.

Пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Антимонопольный орган полагает, что пункты 2.9 и абзац 2 пункта 5.7 содержат условия, возлагающие на заказчика обязанности, не предусмотренные действующими нормативными актами и исполнение которых невыгодно для заказчика, поскольку требует совершение дополнительных юридически значимых действий для получения возможности передачи отходов исполнителю, а также условия, предусматривающее уплату штрафа за неисполнение