Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 по делу n А57-18705/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

актами.

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Как установлено пунктом 2 статьи 9 Закона №94 государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Федерального закона.

При оценке правовой природы государственного контракта от 28.06.2011 №2011.2962 суд апелляционной инстанции исходит из следующего. Правовая природа договора определяется нормативно заложенной в соответствующей правовой модели типичной правовой целью, на достижение которой направлены опосредуемые объектом порождаемого договором обязательства действия сторон, выраженные в условии о предмете договора и раскрываемые посредством системы корреспондирующих прав и обязанностей, образующих содержание договорного обязательства.

Из содержания контракта от 28.06.2011 №2011.2962 следует, что контракт имеет смешанный (комплексный) характер, образованный элементами поставки и подряда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии со статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.10.2011 N9382/11, в отсутствие отдельного закона о подрядах для государственных или муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Кодекса. При этом, в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Кодекса).

Пунктом 10 статьи 41.12 Закона N94 предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.

Из материалов дела следует, что подав заявку на участие в открытом аукционе, истец был признан  победителем открытого аукциона, заключил государственный контракт в том виде, в котором он предложен, со всеми требованиями, предусмотренными аукционной документацией, включающими определенный предмет поставки и  монтаж теплосчетчиков (КМ-5) в том соответствии, в котором они указаны в техническом задании к государственному контракту, а внесение изменений в государственный контракт на условиях, иных по отношению к предусмотренным в аукционной документации, противоречит положениям Закона №94.

В связи с изложенным судебной коллегией отклоняется довод ООО «СКС-2007» о подлежащем в рассматриваемом споре применению пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах», а также пункта 5 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что истец при исполнении государственного контракта самостоятельно без согласования с заказчиком изменил предмет государственного контракта, а именно вместо предусмотренного условиями контракта теплосчетчика КМ-5 фактически поставил и установил теплосчетчик иной модификации - Т-21.

В подтверждение обоснованности замены оборудования истец представил в материалы дела экспертное исследование от 02.03.2012 №2305, выполненное обществом с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз» экспертом Курманалиевым Маратом Жанситовичем, которое судом первой инстанции необоснованно, по мнению судебной коллегии, принято в качестве  надлежащего доказательства правомерности замены приборов учета в силу следующего.

Согласно данному заключению экспертом установлено, что приборы учета тепловой энергии марки Т-21 и приборы марки КМ-5 эквивалентны по своим техническим характеристикам. Прибор Т-21 является энергонезависимым, прибор КМ-5 не является. Экспертом также установлено, что приборы учета тепловой энергии Т-21 полностью соответствуют нормам и правилам, действующим на территории Российской Федерации. Проверить полное соответствие приборов учета КМ-5 действующим нормам и правилам в процессе исследований эксперту не удалось, как указал сам эксперт, в связи с отсутствием подтверждающих возможность их использования необходимых документов, которые не представлены эксперту истцом.

Заключение эксперта является одним из видов доказательств и оценивается судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судебная коллегия критически относится к данному заключению и приходит к выводу, что оно не могло быть принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего соответствие поставленного и установленного оборудования требованиям аукционной документации, условиям государственного контракта  и потребностям ответчика на основании следующего.

Согласно пункту 5 статьи 9 Закона №94 при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 - 6.6 и 8.1 данной статьи.

Законом №94 возможность изменения контракта на выполнение работ допускается в случаях, если это предусмотрено конкурсной документацией, по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ не более чем на 10% предусмотренного контрактом объема работ, при изменении потребности в таких работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом (ч. 6 ст. 9 названного Закона).

В рассматриваемом споре из государственного контракта прямо следует, что обязанность истца по поставке и установке счетчика КМ-5 согласована сторонами в техническом задании к спорному контракту. Предмет аукциона, а в последующем и государственного контракта определяется заказчиком, и только заказчик вправе устанавливать, что именно подлежит поставке по государственному контракту и монтажу.

Положениями Закона №94 предусмотрено, что государственный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации, с учетом положений части 6 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Заключенный по итогам аукциона государственный контракт от 28.06.2011 №2011.2962 содержал сведения о предлагаемом к поставке оборудовании, а также о соответствии технических, качественных и функциональных характеристик (потребительских свойств) оборудования, предлагаемого к поставке и установке ответчику.

Доказательства того, что стороны заключили государственный контракт с условиями, иными по отношению к предусмотренным в аукционной документации, в материалах дела отсутствуют.

Документы, свидетельствующие о том, что истец выражал несогласие исполнять государственный контракт на условиях, предусмотренных извещением о проведении аукциона и документацией об аукционе, в материалы дела также не представлены.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает, что соблюдение требований Закона №94 для истца является обязательным и приоритетным по сравнению с установлением факта соответствия (несоответствия) оборудования, которое взамен поставлено ООО «СКС-2007».

Следовательно, довод ООО «СКС-2007» о согласовании с энергоснабжающими организациями документации по установке теплосчетчика марки Т-21 не имеет правового значения для оценки обстоятельств настоящего спора, поскольку согласование рабочих проектов не определяют факт потребительской ценности замененного оборудования для заказчика.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Управлением заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для оценки качества оказанных ООО «СКС-2007» услуг в результате установки теплосчетчиков Т-21 вместо КМ-5 и оценки исполнения своих обязательств по государственному контракту №2011.2962 от 25.05.2011.

При этом ООО «СКС-2007», ООО «Дом» воспользовались правом заявления возражений против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы и правом предложения экспертного учреждения, которому, по их мнению, может быть поручено проведение экспертизы по настоящему делу. Правовую позицию ООО «СКС-2007» изложило в представленных возражениях против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы (вх.№3714/2104 от 24.12.2014, вх.№3668/2014), которые оглашены в судебном заседании, а предложений по экспертной организации и кандидатуре эксперта ООО «СКС-2007», ООО «Дом» не представили, равно как и не воспользовались правом отвода предложенным Управлением экспертам и экспертным учреждениям.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности назначения экспертизы судом апелляционной инстанции принято во внимание обстоятельство, что для вынесения законного и обоснованного судебного акта по делу требуются специальные познания и выводы эксперта, которые будут иметь существенное значение для установления фактических обстоятельств по делу.

При выборе экспертного учреждения в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд исходил из квалификации экспертов, сроков и стоимости проведения экспертизы.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2014 ходатайство Управления о назначении судебной технической экспертизы удовлетворено. Проведение экспертизы поручено автономной некоммерческой организации экспертных услуг «СОЭКС-Волга» Торгово– промышленной палаты Саратовской области, эксперту Петрунину Ивану Александровичу.

В соответствии с заключением от 06.02.2015 №026-005-01-00022 экспертом установлено, что параметры теплоснабжения объектов недвижимости в результате установки теплосчетчиков марки Т-21 вместо теплосчетчиков марки КМ-5 ухудшаются. Также эксперт пришел к выводу, что данные теплосчетчики по диапазонам измерений расхода теплоносителя одного и того же условного диаметра не взаимозаменяемы, то есть не эквивалентны (т.9 л.д.3-10).

В силу части 2 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, которому поручение проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции по ходатайству истца вызвал в судебное заседание эксперта Петрунина И.А. для дачи пояснений по экспертному заключению от 06.02.2015 №026-005-01-00022 и ответов на вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

Эксперт ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, и подтвердил выводы, данные им в заключении от 06.02.2015 №020050100022.

ООО «СКС-2007» заявлено ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы и поручении ее проведения обществу с ограниченной ответственностью «СУДЭКС», эксперту Сударикову Олегу Анатольевичу.

В обоснование ходатайства ООО «СКС-2007» указано на нарушение