Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2015 по делу n А12-30434/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

требованиям ГОСТ 5632-72 как по основным элементам (C, S), так и по допустимым (Mo,W). Повышенное содержание углерода способствует образованию карбидов на границах дендритов, Mo и W укрепляет матрицу металла и приводит к ее охрупчиванию, что является причиной образования трещин по границам зерен, выявленных микро- и макроструктурными обследованиями, а повышенное содержание Nb приводит к образованию горячих трещин. Ликвидационные процессы в металле во время центробежного литья способствуют образованию горячих трещин в стали. Возникновение легкоплавкой эвтетики может быть связано с повышенной ликвацией элементов во время кристаллизации при центробежном литье, из-за нарушения технологии литья.

ЗАО "Перол-ЭКСПО" оспаривало результаты исследований ОАО НПО «ЦНИИТМАШ».

В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

По правилам статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

 При наличии разногласий сторон, для установления причин выхода из строя 9 печных роликов (исходя из заявленных ЗАО "Торговый дом ВМЗ "Красный Октябрь" исковых требований до их увеличения – с стоимости 4 роликов до 9 роликов)  в суде первой инстанции была назначена экспертиза качества товара по ходатайству ЗАО "Перол-ЭКСПО", проведение которой поручено ФГУП «ЦНИИчермет им.И.П.Бардина».

В представленном по результатам экспертизы экспертном заключении (том3 л.д.56-176) указаны следующие выводы: исследованные 9 печных роликов D 300мм ЛП2-51-11-83Сб качественными не являются. Химический состав металла бочек роликов не полностью отвечает требованиям ГОСТа 5632.

Ролики имеют следующие недостатки: бочки всех 9 роликов разрушены поперек, причем некоторые развалились на 2 части, а некоторые в 2-3 местах по длине ролика. Ролики имеют прогиб. Металл в области разрушения сильно окислен.

Причинами возникновения недостатков указаны три фактора:

- несоответствие химического состава металла бочек роликов стали марки 20Х25Н20С2 по содержанию углерода;

-   низкое качество литой структуры металла бочек роликов: наличие н внутренней поверхности бочек или вблизи нее дефектов в виде пор и трещин;

-    одной из основных причин разрушения роликов является установленное в результате исследования значительное превышение в печном пространстве температуры, долпустимой для стали 40Х25Н20С2, из которой изготовлены бочки роликов.

Две первые причины являются производственными, третья возникла в процессе эксплуатации.

Недостатки являются весьма существенными. Устранение недостатков невозможно.

В качестве особого мнения экспертами указано следующее: как правило, основной причиной катастрофических разрушений является стремление улучшить одно из свойств конструкционного материала, без учета изменений других свойств, часто, не менее важных для безаварийной эксплуатации конструкций. Замена в конструкции марки стали или технологии ее производства, согласованное или не согласованное между изготовителем и потребителем металлопродукции недопустимо. Такая замена должна быть в обязательном порядке санкционирована (согласована) с компетентными организациями или специалистами в области металлургии и металловедения.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции ЗАО "Перол-ЭКСПО" заявлено о назначении повторной экспертизы по делу.

Определением двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2014 г. назначена комплексная экспертиза дефектный печных роликов, проведение которой поручено федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «МАТИ – Российский государственный технологический университет К.Э. Циолковского», находящемуся по адресу: 121552, Москва. Ул. Оршанская, 3, экспертам: Бецофен Сергею Яковлевичу, Скворцовой Светлане Владимировне, Мамонову Андрею Михайловичу, Коллерову Михаилу Юрьевичу, и открытому акционерному обществу акционерная холдинговая компания «Всероссийский научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт металлургического машиностроения имени академика Целикова», находящемуся по адресу: 109428, Москва, Рязанский проспект, 8а, экспертам: Филатову Александру Андреевичу, Смолякову Анатолию Соломоновичу.

На разрешение экспертов поставлены вопросы: каковы недостатки (дефекты, повреждения) разрушенных роликов печных D 300мм ЛП2-51-11-83 Сб в количестве 9 штук, поставленных закрытым акционерным обществом «Перол-ЭКСПО» в адрес закрытого акционерного общества «Торговый дом ВМЗ «Красный Октябрь» в рамках договора поставки №365/2012 ТД от 21.06.2012г., каков их характер и время возникновения? Являются ли недостатки (дефекты, повреждения) производственными или возникли в процессе эксплуатации?

По результатам экспертизы экспертами ОАО АХК «ВНИИМЕТМАШ» (Смоляков А.С., Филатов А.А.) дано следующее заключение:

1.                Недостатками вышедших из строя роликов печных D 300мм JIH2-51-11-83СБ является наличие дефектов в виде трещин размером 2,5-4,0мм. В разрушенной части бочек роликов установлен межзеренный характер распространения трещин и оплавление поверхности разрушения.

2.                Причины выхода из строя печных роликов возникли при нарушении проектных условий эксплуатации закалочной печи. Эти причины заключаются в однократном перегреве роликов в течение суток до

температуры свыше 1300 градусов (указанная в технической документации максимально допустимая температура равна 1150 градусам).

3.               Основным критерием выбора материала для бочки печного ролика является жаропрочность. Повышение содержания углерода с 0,2% до 0,3-0,4% положительно сказывается на жаропрочности, и поэтому является обоснованным и способствует повышению долговечности печных роликов.

4.               Наличие в центробежно-литой бочке печного ролика литейных дефектов на внутренней поверхности бочки учитывается при проектировании печных роликов путем увеличения толщины стенки бочки на величину ликвационного слоя и не является дефектом конструкции (л.д.17-18 том 6).

Эксперты – ФГБОУ «МАТИ-РГТУ им.К.Э.Циалковского» (С.Я.Бецофен, С.В.Скворцова, М.Ю.Коллеров, А.М.Мамонов)  пришли к следующим выводам (том 6 л.д.26):

 обнаружены два типа дефектов, локализованные дефекты, обусловленные перегревом при эксплуатации до температуры выше 1300°С и дефекты присущие материалу роликов и связанные с их производством. Эксплуатационный перегрев привел к 3-х кратному снижению прочности и абсолютной хрупкости материала в зоне перегрева, при том, что в «холодной» зоне свойства были удовлетворительными. Производственные дефекты включали повышенное содержание углерода (0,3% вместо 0,2% по ГОСТу для стали 20Х25Н20С2) и дефекты литья.

 Результаты исследований позволяют сделать однозначный вывод о том, что повреждения роликов возникли в процессе их эксплуатации.

При этом, в примечании к заключению отмечено, что поскольку при формулировке вопросов не было учтено то обстоятельство, что мы не получим возможности провести собственные исследования мы считаем возможным сформулировать дополнительный вопрос и ответить на него:

Вопрос: Имело бы место разрушение роликов, если бы они не имели отмеченных производственных дефектов при наличии аналогичного перегрева?

Ответ: Да, он бы произошел и в этом случае, поскольку в отсутствии перегрева («холодный конец») механические свойства материала со всеми производственными дефектами были удовлетворительными.

Довод истца по первоначальному иску, что выводы экспертов не могут быть приняты во внимание, так как экспертами при повторной экспертизе не исследовались непосредственно сами ролики,  судебной коллегией отклоняется.

Как следует из экспертного исследования эксперты предприняли попытки получить доступ к роликам. Несмотря на то, что определением от 16.07.2014 г. двенадцатый арбитражный апелляционный суд обязал ЗАО «ВМЗ Красный Октячбрь» представить объекты исследования, доступ эксперты к объектам исследования не получили. При этом 24.10.2014 г. в адрес экспертов поступило письмо от конкурсного управляющего ЗАО «ВМЗ Красный Октябрь» с приложением справки, что спорные печные ролики на балансе завода не числятся.

При таких обстоятельствах,  как следует из экспертного заключения, эксперты при подготовке заключения опирались на результаты экспериментальных исследований ЦНИИЧермет (судебная экспертиза) и ЦНИИТМАШ (досудебное заключение). Учитывая, что наиболее полно результаты экспериментальных исследований роликов приведены в заключении ЦНИИЧермет, где содержатся результаты исследования структуры, химического состава и фазового состава в различных зонах трех отобранных для изучения роликов,  в своем анализе, как указали эксперты, они опирались в основном на их результаты.

Истцом возражений относительно  результатов экспертного исследования ЦНИИЧермет по структуре, химическому составу и фазовому составу в различных зонах трех отобранных для изучения роликов ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

В силу статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса.

В статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право покупателя, в случае существенного нарушения требований к качеству товара, отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности  истцом по первоначальному иску поставки  товара ненадлежащего качества.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения  первоначального иска.

Рассматривая встречные исковые требования ЗАО "Перол-ЭКСПО" в части неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами судебная коллегия исходит из следующего.

ЗАО "Перол-ЭКСПО" заявлено требование о взыскании договорной неустойки в сумме 70.000руб.

В пункте 6.4 договора №365/2012ТД от 21.06.2012г. на поставку печных роликов установлено, что в случае нарушения срока оплаты поставляемой продукции поставщик вправе взыскать с покупателя неустойку в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от неоплаченной суммы задолженности.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечивать­ся неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гаран­тией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная зако­ном или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае не­исполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки ис­полнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или не­надлежащее исполнение.

Освобождение неисправного должника от негативных последствий не­исполнения обязательства может привести к утрате значения неустойки как меры обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств.

Согласно прилагаемому расчету размер заявленной ко взысканию неустойки составил 70 000руб. за период до 22.11.2012.

Как ранее отмечалось, размер неустойки ограничен условиями договора (5%).

Поскольку на момент достижения суммы начисленной договорной неустойки ограничения в размере 5% установленного пунктом 6.4 договора, задолженность не погашена, неисполнение денежного обязательства ответчиком продолжается, то истец вправе начислить на сумму задолжен­ности проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Сумма процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму долга за период с 23.11.2012г. по 06.02.2013г.  составила 27 880,42 руб.

Расчет неустойки и процентов судом апелляционной инстанции проверен и признан верным.

Размер и порядок начисления договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации отличается, причем размер процентов значительно ниже, судебная коллегия соглашается с возможностью толкования пункта договора об ограничении размера неустойки 5-ю процентами ни как соглашения об ограничении всей возможной ответственности, а как ограничение только размера договорной неустойки, что сохраняет в дальнейшем возможность взыскания процентов по более низкой ставке, чем договорная неустойка.

Следовательно, в рассматриваемом случае возможно взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами за период, не покрытый неустойкой.

Так неустойка по договору начислена истцом по встречному иску за период до 22.11.2012, тогда как проценты за пользование чужими денежными средствам за период с 23.11.2012 по 06.02.2013.

Учитывая изложенное, требования ЗАО «Перол-ЭКСПО» в рассматриваемой части подлежат удовлетворению в полном объеме.

При таких обстоятельствах, с Закрытого акционерного общества "Торговый дом ВМЗ "Красный Октябрь" в пользу Закрытого акционерного общества "Перол-ЭКСПО" подлежит взысканию 70.000руб. договорной неустойки, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13 940,21руб. за период с 23.11.2012г. по 06.02.2013г.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, ЗАО «Перол-ЭКСПО» увеличил встречные исковые требования в части неустойки до 128 901,68руб., однако заявление судом апелляционной инстанции не принимается.

На основании части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким образом, требование ЗАО «Перол-ЭКСПО», изложенное в дополнении к апелляционной жалобе, о взыскании с ответчика по встречному иску процентов за пользование е чужими денежными средствами в размере 128 901,68руб., в суде апелляционной