Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2014 по делу n А12-12031/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

якобы, 15.08.2013, опровергается представленными материалы проверки  протоколами допросов Ромашкиной В.В. и Кореньковой Л.И., в которых  отсутствуют замечания опрашиваемых лиц, в том числе, относительно реквизитов составленных протоколов допросов.

  Следует признать не основанным на положениях налогового законодательства довод ИП Пышкина О.В. о неправомерном допросе свидетеля Еновой Е.С. в период приостановления выездной налоговой проверки и её повторном допросе в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно п.9 ст.89 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в том числе, для истребования документов (информации) на основании п.1 ст. 93.1 НК РФ.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

При этом, положениями п.9 ст.89, ст.90 и ст.93.1 НК РФ не установлен запрет на вызов налоговым органом свидетелей либо на получение информации от других лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки.

Отклоняя довод налогоплательщика о несвоевременном вручении ему решения № 446 от 21.06.2013 о приостановлении выездной налоговой проверки и решения № 517 от 06.08.2013 о возобновлении выездной налоговой проверки, не позволившем налогоплательщику своевременно ознакомиться с материалами проведенной проверки и получить исчерпывающую информацию о вменяемом ему налоговом правонарушении и представить свои возражения, суд  правильно учел следующие обстоятельства.

Выездная налоговая проверка в отношении ИП Пышкина О.В. приостановлена с 21.06.2013 на основании решения налоговой инспекции № 446 от 21.06.2013, в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п.1 ст.93.1 НК РФ у ООО «Накта-Кредит-Запад», ИП Приймака Е.Е., и возобновлена с 06.08.2013, согласно решению налоговой инспекции №517 от 06.08.2013.

Нормы статьи 89 НК РФ предусматривают возможность приостановления проведения выездной налоговой проверки по основаниям, предусмотренным в п.9 ст.89 НК РФ, но не устанавливают определенных сроков на вручение указанных решений налогоплательщику, которые носят уведомительный характер. При этом данные решения не влекут нарушения прав налогоплательщика, поскольку не накладывают на него никаких дополнительных обязательств.

Формы решений о приостановлении и о возобновлении проведения выездной налоговой проверки, утвержденные приказом ФНС России от 06.03.2007 №ММ-3-06/106@ (в редакции от 23.07.2012), не предусматривают необходимость вручения указанных документов налогоплательщику, а содержат указание на ознакомление руководителя организации (уполномоченного представителя организации) с данными решениями.

Как следует из материалов дела, копия решения № 446 от 21.06.2013 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки ИП Пышкина О.В. направлена в адрес налогоплательщика по почте письмом (уведомлением) налоговой инспекции №10-18/10216 от 23.07.2013; решение №517 от 06.08.2013 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки 13.08.2013 вручено представителю ИП Пышкина О.В. по доверенности Роговой С.А., и, кроме того, его копия направлена ИП Пышкину О.В. по почте письмом (уведомлением) №10-18/11261 от 14.08.2013.

Таким образом, из материалов проверки не усматривается нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, повлекших необеспечение возможности налогоплательщику участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и представлять объяснения, также не имеется оснований полагать, что рассмотрение материалов проверки в более продолжительные сроки, чем предусмотренные НК РФ, привели к принятию неправомерного решения

Возражая против выводов налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по ЕНВД, вследствие неправомерного неприменения при расчете налога физического показателя «площадь торгового зала в квадратных метрах» по объекту стационарной торговой сети (павильон), расположенному по адресу: р.п. Средняя Ахтуба, ул. Профсоюзная, д.35, ИП. Пышкин О.В. в суде первой инстанции сослался на то, что предоставленное предпринимателю в аренду временное строение (вагончик мобильного характера) не может быть отнесено к категории «стационарного торгового места», имеющего торговые залы.

Исследовав и оценив в  совокупности представленные в материалы дела договор аренды, план застройки, показания свидетелей суд пришел к выводу,  что арендуемое ИП Пышкиным О.В. нежилое помещение является объектом стационарной торговой сети,  имеющим торговый зал, поскольку оборудовано и фактически использовалось для совершения сделок розничной купли- продажи, осуществляемая предпринимателем в помещении реализация товаров по образцам и каталогам, с передачей этих товаров покупателям непосредственно в месте продажи, соответствует понятию розничной торговли, установленному статьей 346.27 НК РФ, и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Проверив законность и обоснованность вывода Арбитражного суда Волгоградской области по данному эпизоду суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 346.27 НК РФ для целей гл. 26.3 НК РФ под стационарной торговой сетью, имеющая торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Согласно ст. 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала», а через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети - «торговое место».

Согласно ст. 346.27 НК РФ (в действующей редакции) под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

К площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В связи с этим, если налогоплательщиком для ведения розничной торговли арендована часть площади (но не более 150 кв. м) торгового зала объекта стационарной торговой сети, то используемым им для осуществления данной деятельности объектом организации розничной торговли признается арендованная часть площади торгового зала, а правоустанавливающим документом на данный объект организации розничной торговли - заключенный с арендодателем договор аренды.

При этом исчисление налоговой базы по ЕНВД осуществляется налогоплательщиком-арендатором с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала», величина которого определяется в соответствии с условиями договора аренды.

ИП Пышкин О.В. в проверяемом периоде 2011-2012 осуществлял реализацию строительных материалов по каталогам и образцам через торговый павильон, расположенный по адресу: р.п. Средняя Ахтуба, ул. Профсоюзная, 35, торговый павильон 14, на основании договоров розничной купли-продажи и по договорам кредитования с использованием кредитного продукта ООО «Накта-Кредит-Запад» и ООО «ОТП Банк».

Инспекция считает, что  в отношении вида деятельности, связанного с реализацией строительных материалов по каталогам и образцам,  налогоплательщик  неправомерно не применял систему налогообложения в виде ЕНВД; при расчете и уплате налога необоснованно не заявлял физический показатель «площадь торгового зала» в размере 27 кв. м по объекту торговли, расположенному по адресу: р.п. Средняя Ахтуба, ул. Профсоюзная, 35.

Суды установили, что в соответствии с договорами аренды от 01.01.2010, от 01.01.2011, от 01.01.2012 с изменениями, внесенными дополнительными соглашениями от 06.05.2010 №1, от 01.08.2010 №2, от 01.10.2010 №3, от 01.10.2012 №1, ИП Пышкин О.В. арендовал у ИП Пищугиной Т.Ю. нежилое помещение площадью 27 кв. м и земельный участок площадью 75 кв. м, расположенные по адресу: р.п. Средняя Ахтуба, ул. Профсоюзная, 35, для проведения столярных и плотницких работ и для складирования и хранения готовой продукции.

В свою очередь, ИП Пищугина Т.Ю. арендует земельный участок площадью 12000 кв. м, расположенный по адресу: р.п. Средняя Ахтуба, ул. Профсоюзная, 35, для размещения мини-рынка на основании договора аренды № 73 от 29.03.2000, заключенного с Администрацией р.п. Средняя Ахтуба.

В целях идентификации объектов, расположенных на земельному участке по адресу: р.п. Средняя Ахтуба, ул. Профсоюзная, 35, налоговой инспекцией направлен запрос в Управление федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Волгоградской области, в ответ на который получена информация о том, что кадастровый номер земельного участка не содержит сведений о кадастровых номерах зданий и сооружений, расположенных на данном участке.

Указанное обстоятельство объясняется тем, что предоставленное ИП Пышкину О.В. в аренду временное нежилое строение не обладает признаками объекта капитального строительства, и по своим техническим характеристикам не относится к недвижимому имуществу, право собственности на которое, в силу положений статьи 131 Гражданского кодекса РФ, должно подлежать государственной регистрации.

Из показаний главного бухгалтера ИП Пищугиной Т.Ю. - Еновой Н.В. (протокол допроса №10-18/61 от 01.08.2013), что предоставленный ИП Пышкину О.В. в аренду (субаренду) павильон представляет собой временное строение (вагончик мобильного характера без капитального фундамента), подключенное к электрическим сетям, без подвода воды и канализации.

Согласно представленному ИП Пищугиной Т.Ю. плану застройки территории складского хозяйства, расположенного по адресу: р.п. Средняя Ахтуба, ул. Профсоюзная 35, с размещенными на нем торговыми павильонами временного характера, торговый павильон, предоставляемый ИП Пышкину О.В. в аренду, указан под номером 14. Данный факт подтверждается также показаниями Еновой Н.В.

Таким образом, фактически Пышкину О.В. по договору представлена в аренду торговая площадь во временном строении -вагончике мобильного характера без капитального фундамента, подключенном к электрическим сетям, без подвода воды и канализации, не отвечающем  признакам стационарной торговой сети.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией повторно проведен допрос физического лица, приобретавшего товар в кредит, - Кореньковой Л.И. (протокол допроса №10-18/87 от 03.10.2013), из которого следует, что Коренькова Л.И. в 2012 году приобретала строительные материалы в одном из строительных павильонов данного рынка. Для оформления кредита в ОАО «ОТП банк» Кореньковой Л.И. были предоставлены реквизиты продавца Пышкина О.В., по которым она впоследствии перечисляла денежные средства на счет продавца товара.

В своих показаниях Шпилькин А.В. (протокол допроса №10-18/89 от 09.10.2013) и Шпилькина Ю.И. (протокол допроса №10-18/88 от 09.10.2013) указали на то, что реализация строительных материалов в 2011-2012 осуществлялась ИП Пышкиным О.В. через объект торговой сети, а именно через торговый павильон, имеющий торговый зал, часть которого предназначена для обслуживания покупателей.

Факт реализации ИП Пышкиным О.В. строительных материалов по образцам и каталогам с применением объекта торговли (павильона), расположенного по указанному адресу, подтверждается также показаниями директора ГКУ «Противопожарная службы Волгоградской области по Ленинскому району» Бражникова