Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2014 по делу n А57-9777/12. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (далее также - проверяемое лицо).

Согласно подпункту 7 пункта 3.54 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 24.02.2010 года № 89 в акте проверки указываются, в том числе, сведения о результатах проверки, в том числе, о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Как усматривается из материалов дела, в Акте № 1 от 14.02.2012 года отсутствуют выводы о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем Акт № 1 от 14.02.2012г. не является актом проверки, а следовательно, вынесение приказа руководителя антимонопольного органа и предварительное уведомление проверяемого лица - ООО «МоторКомплект» о его составлении не требуется.

Поскольку составление Акта № 1 от 14.02.2012 года не относится к плановым и внеплановым проверкам, проводимым в целях осуществления контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства и данный документ не является актом проверки, а только фиксирует факт размещения информации на Интернет-сайте http://www.motorkom.ru, апелляционная коллегия признает, что Акт № 1 от 14.02.2012 года составлен с соблюдением норм действующего законодательства и является допустимым доказательством по делу.

Также судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела № А57 -25412/2012 было установлено, что согласно пунктам 1.1, 1.3 договора о предоставлении услуг телематических служб от 01.03.2006 года № WS-506 общество с ограниченной ответственностью «МоторКомплект» поручает, а общество с ограниченной ответственностью ТК «Оверта» принимает на себя обязательства по выполнению, в том числе, следующих работ и услуг: размещение виртуального сервера (содержащего информацию и файлы) общества с ограниченной ответственностью «МоторКомплект» на технических ресурсах ООО ТК «Оверта»; регистрация ООО ТК «Оверта» домена общества с ограниченной ответственностью «МоторКомплект» - motorkom.ru.

Согласно пункту 2.1.4 договора о предоставлении услуг телематических служб от 01.03.2006 года № WS-506 общество с ограниченной ответственностью ТК «Оверта» обязуется обеспечить ООО «МоторКомплект» возможность самостоятельного администрирования своего виртуального сервера по проколу FTP.

Согласно пункту 2.2.5 договора о предоставлении услуг телематических служб от 01.03.2006 года № WS-506 общество с ограниченной ответственностью «МоторКомплект» обязуется при размещении содержания, информации и файлов ООО «МоторКомплект» на технических ресурсах ООО ТК «Оверта» руководствоваться действующим законодательством.

Согласно акту сдачи-приемки работу от 15.03.2010 года по договору о предоставлении услуг телематических служб от 01.03.2006 года № WS-506 открытое акционерное общество «КОМСТАР-ОТС» выполнило Работы и оказало Услуги по продлению регистрации доменного имени motorkom.ru на 1 год.

На Интернет-сайте http://www.motorkom.ru содержалась информация об истории деятельности ООО «МоторКомплект», прайс-листы на товар. В разделе контакты были указаны: номера телефонов, почтовый адрес, e-mail ООО «МоторКомплект», администратором домена и владельцем Интернет-сайта http://www.motorkom.ru является ООО «МоторКомплект».

Кроме того, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в материалы дела представлен ответ от 09.10.2012 года № 2417-с ЗАО «Региональный Сетевой Информационный Центр» в котором указано, что в период с 01.02.2012 года по 22.03.2012 года администратором домена второго уровня motorkom.ru являлось ООО «МоторКомплект».

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актам по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах, как верно отмечено судом первой инстанции, доводы ответчика о нарушениях, допущенных при составлении протокола осмотра сайта http://www.motorkom.ru № 64АА 0557195 от 08.02.2012 года, заверенного нотариусом Тарасовской И.Л., Акта № 1 от 14.02.2012 года проверки информации, содержащейся на Интернет-сайте http://www.motorkom.ru. составленным Управлением Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Рассматривая действия по администрированию домена «motorkom.ru« ООО «МоторкомКомплект» арбитражный суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Данный перечень случаев распоряжения исключительным правом является открытым и не ограничивается распоряжением только в форме совершения договора об отчуждении исключительного права (ст. 1488 ГК РФ) или лицензионного договора (ст. 1489 ГК РФ).

Законодательством в ряде случаев установлены соответствующие формы, только в рамках которых и возможно осуществление тех или иных прав. Однако, применительно к рассматриваемому случаю такое ограничение отсутствует. Распоряжение правообладателя принадлежащим ему исключительным правом на товарный знак может быть осуществлено не только в форме совершения договора, но и посредством согласования или последующего одобрения совершенных каким-либо лицом действий по использованию товарного знака. Такого рода согласование или одобрение также обеспечивает легитимность использования товарного знака.

Однако, ответчиком ООО «МоторКомплект» не представлены в материалы дела доказательства того, что истцом были переданы ему права на использование товарного знака в доменном имени последнего.

При этом судом первой инстанции принято во внимание особенности допущенного правонарушения, связанного с использованием сходного до степени смешения доменного имени с товарным знаком истца в сети Интернет.

Сеть Интернет представляет собой объединение компьютеров, соединенных друг с другом посредством телефонной либо иной связи. С помощью этой сети можно передавать, получать информацию с одного компьютера на другой, обмениваться информацией. Возможности данной сети широко используются коммерческими организациями для продвижения своих товаров на рынок, для покупки и продажи товаров.

Следовательно, как правомерно отмечено судом, наличие у ответчика прав по администрированию доменного имени motorkom.ru предоставляет ответчику реальную возможность привлекать на свой домен потенциальных потребителей продукции истца.

Таким образом, само право администрирования домена, реализация которого зависит только от волеизъявления ответчика, создает угрозу нарушения права истца на товарный знак и является препятствием для истца использовать свой товарный знак в российском сегменте сети Интернет.

При таких обстоятельствах, действия ООО «МоторКомплект» по использованию в доменном имени «motorkom.ru» товарного знака «МОТОРКОМ» латинской транслитерации обладает очевидным сходством по звучанию с русскоязычным произнесением словесного обозначения товарного знака истца «МОТОРКОМ».

Статья 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. Этот вывод согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Из пункта 2 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что выданный правообладателю охранный документ на товарный знак подтверждает само исключительное право, приоритет и перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Гражданское законодательство допускает регистрацию в качестве товарного знака, в том числе в форме словесных обозначений (статья 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Содержание исключительного права на товарный знак составляет возможность правообладателя использовать его любыми не противоречащими закону способами, примерный перечень которых предусмотрен в пункте 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В пункте 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу названной нормы предусмотренная законом ответственность может наступить в случае, если действия нарушителя могут повлечь возможность неправильного субъективного восприятия в сознании покупателя в отношении информации об изготовителе продукции или товаре.

В соответствии со статьей 1491 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак действует со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение десяти лет.

В соответствии со статьями 1229, 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации использование товарного знака без разрешения его правообладателя является нарушением исключительных прав последнего на товарный знак.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на средства индивидуализации осуществляется путем предъявления требования о возмещении убытков к лицу, неправомерно использовавшему средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 1515 и части 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель исключительных прав вправе требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тысяч руб. до 5 миллионов руб., определяемом по усмотрению арбитражного суда исходя из характера нарушения. Обладатель исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования товарного знака либо за допущенное правонарушение в целом.

В соответствии с частью 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков.

Факт нарушения ООО исключительных прав на товарный знак «МОТОРКОМ», принадлежащих ООО «Моторком», подтверждается материалами дела, и обратное стороной ответчика не доказано.

Согласно пункту 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ» - при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства потребительской стоимости товарного знака «МОТОРКОМ» и его известности для неопределенного круга лиц.

Документы бухгалтерской отчетности ООО «Моторком», представленные истцом в обоснование размера заявленной компенсации за незаконное