Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2008 по делу n А12-17707/07-С65. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме № 2-НДФЛ; а также внести необходимые исправления в документы налогового учета.

В ходе проверки налоговый орган сделал вывод о том, что индивидуальный предприниматель Павлушенко И.В. допустила:

- неполную уплату сумм по  единому налогу на вмененный доход за период  с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года в размере 704519,60 рублей, а именно по виду деятельности – оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию транспортных средств установлено занижение  величины физического показателя «количество работников» за 2004 – 2006 годы; по виду деятельности  - розничная торговля установленного занижение площади торгового зала за периоды с 01 января 2004 года по 31 октября 2006 на 63,7 кв. м (по данным проверки площадь торгового зала 93,7 кв.м., по данным налогоплательщика – 30 кв.м); с 01 ноября 2006 года по 31 декабря 2006 года на 53,7 (по данным проверки площадь торгового зала 93,7 кв.м., по данным налогоплательщика – 40 кв.м);

- неполную уплату налога на доходы физических лиц, с доходов от предпринимательской деятельности за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года в размере 4553 рублей в результате занижения налоговой базы;

- неуплату единого социального налога с доходов от предпринимательской деятельности за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года в размере 3596,83 руб. в результате занижения налоговой базы;

- неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц, с доходов выплаченных наемным работникам за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 1006 года  в размере  2548 рублей.

ИП Павлущенко Н.В. не согласилась  с решением налогового органа и обратилась  в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не доказана обязанность предпринимателя исчислять единый налог на вмененный доход при осуществлении розничной торговли исходя из площади торгового зала в размере 93,7 кв.м.

   Апелляционная инстанция считает выводы суда законными и обоснованными по следующим основаниям.

В ходе проверки налоговый орган сделал вывод о том, что в проверяемом периоде налогоплательщик допустил неполную уплату единого налога на вмененный доход в результате занижения налоговой базы вследствие искажения физического показателя деятельности - площадь торгового зала – 30 кв. м вместо 93,7 кв. м по адресу: г. Волгоград, пр. Ленина, 69.

Судом  установлено, что ИП Павлущенко И.В. осуществляла торговлю автозапчастями за наличный расчет и ремонт автотранспортных средств в производственном помещении, не предназначенном для ведения торговли, по адресу: г. Волгоград, пр. Ленина, 69А., что не опровергнуто налоговым органом.

ИП Павлущенко И.В. являлась в проверяемом периоде плательщиком единого налога на вмененный доход в соответствии с пунктом 2 статьи 346.26, пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 3 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 N 755-ОД «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Волгоградской области» (Закон Волгоградской области от 20.11.2002 N 755-ОД).

Согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога на вмененный доход признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 4 Закона Волгоградской области № 755-ОД физическим показателем, характеризующим деятельность по осуществлению розничной торговли, является площадь торгового зала.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым налогом на вмененный доход является вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 названной статьи для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала". Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, в качестве физического показателя учитывается "торговое место".

Основные понятия, используемые при налогообложении единым налогом на вмененный доход, содержатся в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям указанной статьи (в редакции, действующей в спорный период) стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

При этом под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В названной статье также даны понятия "торгового места" и "площадь торгового зала". Торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи. Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Помещение, в котором ИП Павлущенко И.В. осуществляет данную деятельность, принадлежит предпринимателю на праве аренды, на основании договоров аренды, заключенных с ООО «Волтакс-Волга» № 15/2 от 01.07.2003, № б/н от 01.08.2004 г., № б/н от 01.01.2005г., 01.02.2005г., 01.03.2005г., 01.04.2005г., О1.07.2005г., 01.09.2005г. ,01.11.2005г., б/н от 01.01.2006г., 01.02.2006г., 01.03.2006г., 01.04.2006г., 01.05.2006г., из которых следует, что «Арендодатель» (ООО «Волтакс-Волга») в соответствии актом приема-передачи имущества и экспликацией сдает «Арендатору» ИП Павлущенко И.В. в аренду имущество по адресу г. Волгоград, пр. Ленина, 69:

офисные помещения - площадью 45,4 кв.м.,

торговые помещения - площадью 30,0 кв.м.,

производственные помещения и помещения для ремонта - площадью 393,8 кв.м.

Анализ инвентаризационных и правоустанавливающих документов показал, что  площадь торгового зала составляет 30,0 кв.м., что подтверждается, в том числе, экспликацией к вышеуказанным договорам,  в которых обозначена торговая площадь 30 кв. м (путем штрихования).

Согласно статье 4 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 года № 755-ОД «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Волгоградской области» для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются базовая доходность и физические показатели, характеризующие определенный вид деятельности.

При этом физический показатель - торговая площадь используется при осуществлении предпринимателями розничной торговли через объекты стационарной торговой сети имеющей торговые залы.

Статья 2 названного Закона стационарную торговую сеть определяет как торговую сеть, расположенную в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Как следует из письма Департамента налоговой политики Минфина РФ от 26.03.2004 г. № 04-05-12/16 «О физическом показателе базовой доходности для розничной торговли в арендованном помещении» в целях применения главы 26.3 Кодекса к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.д.).

В том случае, если указанное помещение в правоустанавливающих и инвентаризационных документах не выделено, как часть здания, специально оборудованная и предназначенная для ведения торговли (что является основанием для отнесения его к объекту стационарной торговой сети), то данный объект следует рассматривать, как объект нестационарной торговой сети и для расчета единого налога на вмененный доход следует применять физический показатель - торговое место.

Судом первой инстанции установлено и не опровергнуто налоговым органом, что инвентаризационные документы на спорное помещение, арендованное у ООО «Волтакс-Волга» отсутствуют, технический паспорт БТИ содержит только данные в квадратных метрах, относящиеся ко всей части нежилого помещения всего таксомоторного парка по адресу: г. Волгоград, пр. Ленина, д. 69, что не позволяет определить площадь торгового зала, переданного по договору аренды ИП Павлущенко И.В.

Как верно указал суд первой инстанции, продажа осуществлялась ИП Павлущенко И.В. в производственном помещении, не предназначенном для торговли, предприниматель исчислял единый налог на вмененный доход согласно физическому показателю «площадь торгового зала», указанному в правоустанавливающем документе - договоре аренды, а также экспликации, являющейся приложением к нему, в которых указана площадь торгового зала – 30 кв.м.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку помещение,  арендованное предпринимателем, является производственным помещением, назначение которого не изменилось, налогоплательщик правомерно исчислял сумму  единого налога на вмененный доход исходя из физического показателя «площадь торгового зала» на основании правоустанавливающего документа, исходя из 30 кв.м.

Материалы проверки ИП Павлущенко И.В. 1 МРО ОРЧ УНП ГУВД Волгоградской области, в рамках которой был произведен обмер используемых предпринимателем помещений и опрос свидетелей, правомерно не приняты судом первой инстанции.

Вывод суда основан на правильном применении положений статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого производится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Как верно указал суд первой инстанции, осмотр помещения производился в присутствии менеджера ИП Павлущенко И.В. - Земского В.А. Доказательств того, что указанное лицо является представителем налогоплательщика в установленном законом порядке, в материалах дела не имеется.

Следовательно, налоговым органом представлены доказательства совершения налогового правонарушения, которые в силу вышеизложенного не могут быть положены в основу доначисления единого налога на вмененный доход, а потому доводы апелляционной жалобы налогового органа в этой части не основаны на законе.

Таким образом, в нарушение положений статей 65, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал, что в спорный период площадь торгового зала в арендуемом ИП Павлущенко И.В. нежилом помещении производственного назначения, составляла 97,3 кв.м.

Далее. Как следует из оспариваемого решения  ИФНС по Центральному району г. Волгограда, налоговым органом по единому налогу на вмененный доход по виду деятельности «оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств» произведено доначисление налога в результате занижения величины физического показателя «количество работников» за 2004-2006 годы на основании только опроса свидетелей.

Так, в результате допроса свидетелей в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что количество наемных работников, осуществляющих ремонт и техническое обслуживание автомобилей снизилось с 6 человек в январе 2004г. до 0 человек в июне 2005г., а объем выручки в сравнении с предшествующими периодами существенно не изменился.

Как видно из материалов дела, по ходатайству заявителя в судебном заседании суда первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей Цыплаков А.А., Цыплаков А.А., Михеев В.А., Маслов В.В., Буланов Д.С, Бормотов А.В., Ионкин В.А., Зотов А.В.

Суд первой инстанции, допросив в судебном заседании вышеназванных свидетелей, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, установил, что в показаниях указанных свидетелей, полученных в ходе допроса в рамках выездной налоговой проверки, а также в ходе судебного заседания имеются неустранимые противоречия.

Основываясь на положениях статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив свидетельские показания в совокупности с собранными по делу доказательствами, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что  свидетельские показания в данном рассматриваемом споре не являются достаточными доказательствами для признания правомерности доначисления налоговым органом налогоплательщику суммы налога, пени и привлечения к ответственности.

Как правильно указал суд первой инстанции, в рамках проводимой выездной проверки должностными лицами налогового органа не производился опрос лиц, которым вменялось выполнение трудовых функций в автосервисе, не опрашивалась ИП Павлущенко И.В., не исследовались документы, определяющие трудовую функцию работников предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих, что некоторые работники магазина автозапчастей привлекались к выполнению работ в автосервисе.

Доводы апелляционной жалобы относительно свидетельских показаний суд отклоняет.

 В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает