Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2009 по делу n А12-5047/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Акты выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 18 февраля 2009 года, 24 февраля 2009 года и от 27 февраля 2009 года не соответствуют требованиям, предъявляемым к протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, так как составлены в отсутствие законного представителя юридического лица или его представителя по доверенности, не вручены законному представителю организации, а потому не могут быть приняты в качестве документов, зафиксировавших событие административного правонарушения.

Доказательств применения ОГИБДД УВД г. Волжского Волгоградской области мер обеспечения по делу об административном правонарушении в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях в материалах дела не имеется.

Как следует из материалов дела, ОГИБДД УВД г. Волжского Волгоградской области при составления актов выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 18 февраля 2009 года, 24 февраля 2009 года и от 27 февраля 2009 года руководствовалось Наставлениями по службе дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденных приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 08.06.1999 № 410 «О совершенствовании нормативно-правового регулирования деятельности службы дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (далее – Наставления).

В соответствии со статьей 10.2 Наставлений контроль за эксплуатационным состоянием автомобильных дорог, дорожных сооружений, железнодорожных переездов, установкой и эксплуатацией технических средств организации дорожного движения осуществляется посредством:

- проведения комплексной проверки дорог и улиц;

- специальных проверок (готовности дорожных и коммунальных организаций к зимнему содержанию дорог и улиц, проверки состояния железнодорожных переездов, ледовых переправ, маршрутов общественного транспорта, перевозки крупногабаритных, тяжеловесных и опасных грузов);

- контрольных проверок;

- повседневного надзора.

Согласно пункту 10.2.8 Наставлений повседневный надзор за условиями движения осуществляется в целях оперативного принятия мер к устранению возникших в процессе эксплуатации дорог недостатков, составляющих помехи движению и угрозу его безопасности, и производится инспекторами ДПС и государственными инспекторами дорожного надзора.

При обнаружении недостатков в состоянии дорог и инженерных сооружений, создающих помехи для дорожного движения или его безопасности, инспектор ДПС докладывает о них дежурному подразделения ГИБДД, составляет акт выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения и действует по указанию дежурного.

Из анализа данных положений следует, что задачей повседневного надзора является ежедневное обследование территорий с целью выявления в проверяемый день недостатков в состоянии дорог и инженерных сооружений, которых в предыдущий день отсутствовали.

Именно при повседневном контроле акт выявленных нарушений может быть составлен в отсутствие представителя органа исполнительной власти.

Указанными Наставлениями предусмотрено, что в ходе такого вида контроля, как повседневный надзор, при выявлении фактов повреждения дорог, железнодорожных переездов и других дорожных сооружений или технических средств организации дорожного движения, а также умышленного создания помех для дорожного движения, в том числе путем загрязнения дорожного покрытия, составляется протокол об административном правонарушении, предусмотренном статье 12.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В рассматриваемом случае нарушения, выявленные в ходе повседневного надзора, квалифицированы по иной статье - 12.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу положений статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Следовательно, административный орган обязан доказать место совершения правонарушения, обеспечить фиксацию выявленного нарушения в месте его совершения в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а при невозможности применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 11 Наставлений при осуществлении контроля за состоянием дорог и улиц с целью точной оценки параметров должны применятся измерительные приборы, лаборатория контроля за дорожными условиями, измерительные приборы, фото- и видеотехника. Специальные технические средства применяются в соответствии с методикой контроля транспортно-эксплуатационного состояния автомобильных дорог, изложенной в методическом пособии для сотрудников ДИиОД «Методика и приборы контроля транспортно-эксплуатационного состояния автомобильных дорог».

Запрещается применение специальных технических средств, не прошедших метрологическую поверку или имеющих просроченные свидетельства о поверке.

К работе со специальными техническими средствами допускаются сотрудники ГИБДД, изучившие инструкции по эксплуатации и сдавшие зачеты по правилам их применения.

В соответствии с пунктом 5.2 ГОСТ Р 50597-93 контроль линейных параметров, характеризующих техническое состояние дорог и улиц, следует осуществлять с помощью линейки или рулетки.

Как следует из материалов дела, акты выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 18 февраля 2009 года, 24 февраля 2009 года и от 27 февраля 2009 года не содержат сведений о том, какими измерительными приборами производились соответствующие измерения линейных показателей обнаруженных повреждений дорожного покрытия.

Учитывая, что в основу протоколов об административном правонарушении от 24 февраля 2009 года № 34 АА 028312 и от 27 февраля 2009 года № 34 АА 028313 положены акты повседневного надзора, а протоколы составлены не в месте совершения Управлением административного правонарушения, суд апелляционной инстанции считает недостоверными указание в названных протоколах сведений о том, что измерения производились рулеткой  Р 10 УЗК, поскольку из актов это не следует.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

1. В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения.

Из данных положений закона можно сделать вывод, что протокол об административном правонарушении должен содержать обстоятельства совершенного правонарушения с указанием достоверных и достаточных сведений, на основании которых можно было бы установить событие административного правонарушения, а также в чем конкретно оно выразилось.

Управление настаивает на том, что в протоколе об административном правонарушении № 34 АА 028311 от 18 февраля 2009 года административный орган не зафиксировал сведения о событии вменяемого административного правонарушения.

Так, из протокола об административном правонарушении № 34 АА 028311 от 18 февраля 2009 года следует, что «на автодороге № 6 г. Волжского», имеются ямы в дорожном покрытии.

Такое описание события не позволяет установить, на каком именно участке автодороги в привязке к недвижимым объектам и другим объектам на местности выявлено указанное нарушение.

Отсутствие в протоколе об административном правонарушении указания конкретного места совершения правонарушения не позволяет идентифицировать выявленные на проверяемом объекте нарушения, что в свою очередь лишает Управление, законный представитель которого не принимал участие при непосредственном осмотре  повреждений дорожного покрытия, возможности осуществления права на защиту.

Протокол об административном правонарушении, составленный административным органом с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может служить основанием для привлечения к административной ответственности, что влечет за собой отмену постановления о привлечении к административной ответственности независимо от наличия или отсутствия вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, постановление по делу об административном правонарушении от 26 февраля 2009 года (л.д. 52), вынесенное на основании протокола об административном правонарушении № 34 АА 028311 от 18 февраля 2009 года, подлежит признанию незаконным и отмене.

2. В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

Согласно пунктам 2, 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении судья, иной орган, должностное лицо, уполномоченные рассматривать дело об административном правонарушении, обязаны установить факт явки лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или его представителя, а также выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выяснить причины неявки участников производства по делу и принять решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, постановление по делу об административном правонарушении от 05 марта 2009 года по результатам рассмотрения протокола № 34 АА 028312 от 24 февраля 2009 года вынесено без участия представителя юридического лица.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением лица, привлекаемого к административной ответственности. Извещение в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.).

Факт надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении подлежит доказыванию административным органом.

В материалах дела не имеется сведений о надлежащем извещении законного представителя Управления о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении на 05 марта 2009 года по протоколу № 34 АА 028312 от 24 февраля 2009 года.

Протокол № 34 АА 028312 от 24 февраля 2009 года не содержит отметки о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Исходя из смысла и содержания указанной нормы, налоговый орган обязан предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса.

Суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что ОГИБДД УВД г. Волжского Волгоградской области не представило доказательств надлежащего извещения законного представителя Управления о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Следовательно, рассматривая 05 марта 2009 года дело об административном правонарушении, ОГИБДД УВД г. Волжского Волгоградской области не располагало сведениями о надлежащем извещении законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности,