Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2015 по делу n А65-6323/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№ 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон №171-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 16, частью 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ и пунктов 10-12, 138, 139 и главы XIX «Особенности продажи алкогольной продукции» Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 №55, запрещается оборот алкогольной продукции без оформления документов, подтверждающих легальность их производства и оборота.

Согласно статье 10.2 Закона № 171-ФЗ, пункту 139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.2998 № 55 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 08.02.2006 № 80 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации по вопросам розничной продажи алкогольной продукции) на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь следующие сопроводительные документы: товарно-транспортную накладную; справку, прилагаемую к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции); справку, прилагаемую к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации).

Таким образом, этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии указанных документов, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Согласно пункту 2 этой статьи этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 статьи 10.2 Закона № 171-ФЗ, считается продукцией, находящейся в незаконном обороте.

В силу статьи 25 указанного Закона спиртосодержащая продукция, если она реализуется без документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота, подлежит изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов.

В нарушении указанных требований, а также Постановления Правительства РФ от 31.12.2005 № 864 «О справке к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию» продукция реализовывалась без надлежаще оформленных товаротранспортных документов.

Как установлено проверкой, общество на момент проведения проверки в баре «Факел» реализовывал вышеназванную алкогольную продукцию без товарно-сопроводительной документации, с нарушенными укупорками, предположительно изготовленных кустарным способом с признаками фальсификации (во вторичной таре), не соответствие части алкогольной продукции Госту Р 51355-99 «Водки и водки особые. Общие технические условия» подтверждаются экспертными исследованиями ГБУ «Республиканский ЦНЭи МПР» от 15.01.2014, №№ 2, 4. При этом экспертными исследованиями ГБУ «Республиканский ЦНЭи МПР» от 15.01.2014, №№ 1, 3 алкогольная продукция с этикетками «Усадская хлебная» (2 бут.), «Казанская Престижная» (2 бут.) с ненарушенными укупорками соответствует требованиям названного ГОСТа (л.д. 43,45).

В нарушение вышеуказанных норм права обществом не была доведена до сведения покупателя информация о подтверждении соответствия товаров установленным требованиям, обеспечивающая возможность правильного выбора спиртосодержащей продукции.

Согласно части 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции: без сопроводительных документов в соответствии с требованиями статьи 10.2 настоящего Федерального закона, без информации, установленной пунктом 3 статьи 11 настоящего Федерального закона, без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 №55 «Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации», на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь следующие сопроводительные документы:

товарно-транспортная накладную; копию справки, прилагаемую к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции; копию справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации.

Материалами дела, в том числе, вышеназванными протоколом осмотра от 03.12.2014 (л.д.15), протоколом по делу об административном правонарушении от 03.03.2015 подтверждается, что на реализуемую в принадлежащем обществу баре по указанному адресу алкогольную продукцию, указанную в протоколе изъятия от 03.12.2014, отсутствовали сопроводительные документы, удостоверяющие легальность производства и оборота алкогольной продукции.

Пунктами 12 и 139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 закреплена обязанность продавца иметь в торговой точке документы на продаваемую продукцию и представлять их по первому требованию покупателю или контролирующему органу.

Такие документы обществом на проверку и суду не представлены.

Согласно статьей 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых органы, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевших, свидетелей, заключениями экспертов, вещественными доказательствами.

В соответствии с положениями статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии их представителей и двух понятых (часть 1, 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (часть 4, 6 статьи 27.8 КоАП РФ).

Таким образом, положения части 6 статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых.

Из протокола осмотра от 03.12.2014 следует, что он составлен с участием продавца - Сиразевой Л.Э. и присутствии двух понятых.

Судом не могут быть положены в основу принятого судебного акта доводы общества о проведении заявителем в нарушение норм административного законодательства осмотра помещения и изъятия алкогольной продукции с составлением соответствующих документов, содержащих подписи продавца в отсутствие и без извещения законного представителя юридического лица.

Протоколы осмотра и изъятия от 03.12.2014, составленные в присутствии двух понятых, представителя - продавца Сиразевой Л.Э., протокол об административном правонарушении от 03.12.2014 как доказательство совершения административного правонарушения, соответствует требованиям, установленным КоАП РФ, а именно статьями статьям 27.8, 27.10, 28.2 КоАП РФ.

Факт совершения правонарушения лицом, привлекаемым к ответственности, также подтверждается материалами дела - определением о назначении экспертизы от 23.12.2014 № 000042 с ознакомлением законного представителя ответчика Ганеевой А.Ф., заключениями экспертного исследования от 15.01.2015, объяснениями представителя юридического лица - продавца Сиразевой Л.Э. (л.д.20), о том, что в реализации находилась алкогольная продукция с открытыми укупорками, при этом необходимые документы, подтверждающие легальность реализуемой продукции суду не представлены.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о том, что бар в период проведения заявителем проверки (осмотр начат в 10.30 час.) не работал, лицо, подписавшее протоколы осмотра и изъятия указанная в качестве продавца - Сиразева Л.Э., таковой не являлась.

Данные доводы не заявлены обществом при проведении проверки и составлении в присутствии законного представителя - Шарифуллина И.Р. протокола об административном правонарушении, содержащие объяснения иного характера.

Сиразевой Л.Э., допрошенная в судебном заседании в суде первой инстанции в качестве свидетеля, пояснила, что работала помощником продавца до декабря 2014 года, с какого периода осуществлялась ею деятельность, пояснить не может, приказы о приеме на работу и увольнении не издавались, записи в трудовую книжку не вносились. В день проведения проверки бар был открыт, но не работал, она в баре находилась по просьбе продавца, работавшего в этот день. Поскольку была напугана проверяющими, подписала протоколы осмотра и изъятия.

Объяснение написано ею собственноручно, под диктовку проверяющих. Все имеющиеся в баре документы на алкогольную продукцию ею представлены.

Показаниям свидетеля - Сиразевой Л.Э., данные в судебном заседании суд расценивает как способ защиты, предусмотренный статьей 51 Конституции РФ и статьей 25.6 КоАП РФ.

Обществом не оспаривается факт нахождения на витринах алкогольной продукции, которые располагались на витрине, предназначенная для продажи.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 ГК РФ).

Договор розничной купли-продажи в силу статьи 492 ГК РФ является публичным договором и согласно статье 494 ГК РФ выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Из материалов дела видно, что выставленная обществом алкогольная продукция на витрине, имела ценники и свободный доступ покупателей, что свидетельствует о том, что ее реализация является незаконной.

При вынесении протокола об административном правонарушении от 26.12.2014 №001331 заявитель действовал законно и в пределах предоставленных полномочий, с соблюдением прав лица, привлекаемого к ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено за нарушение законодательства Российской Федерации в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Срок давности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности (один год) не истек.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества на истечение трехмесячного срока, для привлечения к административной ответственности со ссылкой на судебный акт мирового судьи судебного участка № 3 по Вахитовскому району г. Казани (т.1 л.д. 73)

В силу абзаца 2 статьи 16.2 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если до рассмотрения арбитражным судом дела о привлечении к административной ответственности юридического лица (а равно дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности юридического лица) судом общей юрисдикции рассмотрено дело о привлечении к административной или уголовной ответственности за данное нарушение физического лица (а равно дело об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности физического лица), квалификация, данная судом общей юрисдикции совершенному деянию, с учетом статьи 69 АПК РФ не является обязательной для арбитражного суда. При этом оценка, данная судом общей юрисдикции, обстоятельствам, которые установлены в рассмотренном им деле, принимается во внимание арбитражным судом.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности