Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2015 по делу n А65-30708/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

корпус) часть  работ по строительству которого являются предметом договора подряда № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года имеет смежную стену с объектом строительства «Завод Татцинк» (здание производственного цеха цинкования), часть  работ по строительству которого являются предметом договора подряда № 003/СП-2012 от 08.11.2012 года и фактически указанные объекты строительства находятся на одном участке строительной площадки.

Истцом указанные обстоятельства не оспорены, представленные ответчиком доказательства не опровергнуты истцом надлежащими и допустимыми доказательствами в порядке, предусмотренном статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В тоже время, как следует из представленных истцом в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ, подписанных комиссионно, в том числе сторонами, по договору подряда № 003/СП-2012 от 08.11.2012 года ответчиком выполнены и предъявлены к освидетельствованию работы 03.01.2013 года по откопке котлована под фундаменты (земляные работы), которые были начаты, согласно пункту 5 данного документы, 29.10.2012 года, то есть даже ранее срока заключения сторонами договора подряда № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года и договора подряда № 003/СП-2012 от 08.11.2012 года.

Кроме того, из представленных истцом в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ следует, что на строительной площадке работы, отраженные в данных актах, выполнялись последовательно. Каких-либо сведений о наличии значительной задержки в начале выполнения работ, подлежащих освидетельствованию, рассматриваемые акты не содержат. Также не содержат указанные акты и сведений о невозможности выполнения работ по вине истца.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что фактически истцом было исполнено обязательство по передаче ответчику площадки под строительство, часть работ по строительству которых  являются предметом договора подряда № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года, а часть -  предметом договора подряда № 003/СП-2012 от 08.11.2012 года, надлежащими и допустимыми доказательствами истец указанные обстоятельства не опроверг.

Указанные обстоятельства также подтверждаются представленными истцом в материалы дела исполнительными схемами производства работ, выполненных истцом по договору подряда № 003/СП-2012 от 08.11.2012 года.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков передачи строительной площадки по договору подряда № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года, не отвечает требованиям статьи 10 Гражданского кодекса РФ, поскольку в нарушение принципов добросовестности, разумности и справедливости истец, получил площадку под строительство и начал производство работ по строительству здания, смежного с объектом, часть работ по строительству которого  являются предметом договора подряда № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года.

Ответчиком заявлено о нарушении действиями истца требований статьи 10 Гражданского кодекса РФ.

По смыслу положений главы 23 Гражданского кодекса РФ (в том числе статей 329 и 330), а также положений главы 25 Гражданского кодекса РФ неустойка имеет двойственную природу - мера ответственности и способ обеспечения исполнения обязательств.

Являясь способом обеспечения исполнения обязательства, неустойка неразрывно связана с обеспечиваемым ей обязательством, поскольку неустойка в данном случае несет стимулирующую функцию в целях понуждения должника к исполнению обязательства. Таким образом, в тех случаях, когда подрядчик не требует исполнения обязательства, обеспечиваемое неустойкой, и у него отсутствует намерение реально исполнить свои обязательства по выполнению работ, взыскание такой неустойки с заказчика не допускается, поскольку подрядчик как кредитор не имеет целью реального исполнения указанного обязательства.

Являясь формой договорной ответственности, неустойка выполняет компенсационную функцию, связанную с возмещением потерь подрядчика как кредитора неисполнением заказчиком принятого на себя обязательства. При этом данная неустойка носит по общему правилу зачетный характер по отношению к убыткам кредитора (статья 394 Гражданского кодекса РФ).

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля 2014 года № 5467/14).

В тоже время, как следует из материалов дела в период с момента заключения договора подряда № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года до обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением, в адрес ответчика истцом было направлено лишь одно требование от 01.09.2014 года. Однако в тексте указанной претензии не содержится требования к ответчику о предоставлении истцу обусловленной договором подряда проектной документации, либо предоставления строительной площадки.

Из содержания указанной претензии следует требование истца к ответчику оплатить начисленную неустойку.

Между тем материалы дела не содержат сведений о совершении истцом действий по востребованию исполнения ответчиком встречных обязательств по договору по договору № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года за период с момента заключения данного договора до момента обращения истца в арбитражный суд первой инстанции с настоящим иском.

Представитель истца в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что каких-либо требований относительно неисполнения ответчиком встречных обязательств по договору № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года истцом ответчику не направлялось кроме претензии от 01.09.2014 года.

В то же время, из материалов дела следует, что такие действия истцом совершались в ходе исполнения договора подряда № 003/СП-2012 от 08.11.2012 года.

Из материалов дела усматривается, что каких-либо действий, связанных с приготовлением к выполнению работ по договору № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года истцом с момента заключения данного договора до настоящего момента не проводились.

В материалы дела в нарушении положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса истцом доказательств обратного не представлено.

Ответчиком представлены в материалы дела исчерпывающие доказательства.

Как следует из материалов дела, за период с момента заключения договора подряда № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года  и до обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд (что составляет срок более двух лет) истцом каких-либо действий по востребованию исполнения ответчиком встречных обязательств не совершались, а также не совершались истцом действия, связанные с приготовлением к выполнению работ по договору № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчик как кредитор как в период действия договора, так и при обращении в арбитражный суд с требованием о взыскании неустойки не имел и имеет целью понуждения ответчика к реальному исполнению встречных  обязательств, а в отсутствие действий истца, связанных с приготовлением к выполнению работ по договору № 002/СП-2012 от 08.11.2012 года, свидетельствуют об отсутствии  каких-либо потерь, компенсируемых неустойкой.

По смыслу пунктов 3 и 4 статьи 1, пункта 2 статьи 6 Гражданского кодекса РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, разумно и справедливо, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Таким образом, в нарушение принципов добросовестности, разумности и справедливости в рассматриваемом случае требование истцом неустойки направлено лишь на получении соответствующих денежных средств, то есть как способ обогащения кредитора, что является недобросовестным осуществлением гражданских прав (злоупотребление правом) и является недопустимым с точки зрения требований статьи 10 Гражданского кодекса РФ.

С учетом императивного положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной (пункт 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 2008 года № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса РФ).

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований к ответчику в сумме 114 774 852 рублей.

 Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика предварительной оплаты в сумме 4 297 572 рублей.

Формулирование предмета и основания иска обусловлено избранным истцом способом защиты своих нарушенных прав и законных интересов. Способы защиты гражданских прав перечислены в статье 12 Гражданского кодекса РФ.

Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав. Таким образом, избранный способ защиты должен соответствовать характеру и последствиям нарушения и в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.

Для защиты гражданских прав возможно использовать один из перечисленных в статье способов либо несколько способов. Однако если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения только определенный способ защиты, то стороны правоотношений вправе применять лишь этот способ.

Между тем, применение статьи 12 Гражданского кодекса РФ конкретизировано в главе 22 Гражданского кодекса РФ (статья 328) с учетом особенностей, установленных нормами права, регулирующими исполнение обязательств по договору подряда (глава 37 Гражданского кодекса РФ), заключенного между сторонами (аналогичная по смыслу правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 августа 2001 года № 9162/00).

Последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами обязательств по договору подряда предусмотрены статьями Гражданского кодекса РФ, регулирующими общие положения об обязательствах, а также специальными нормами, регулирующими подрядные отношения.

В силу общего правила статьи 328 Гражданского кодекса РФ, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (пункт 2). Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение (пункт 3).

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что в случае неуплаты в полном объеме заказчиком аванса, либо не предоставления беспрепятственного доступа в любое время суток представителя истца, транспортной, строительной и специальной техники на место проведения работ, подрядчик вправе приостановить исполнение своего обязательства до устранения заказчиком обстоятельств, послуживших основанием для такого приостановления работ, либо отказаться от исполнения договора момента, а в случае выполнения работ без получения аванса - требовать оплаты выполненных работ.

Аналогичные по содержанию положения предусмотрены в специальной норме статьи 719 Гражданского кодекса РФ, согласно которой  подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно положениям статьи 718 Гражданского кодекса РФ при неисполнении заказчиком в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, обязанности оказывать подрядчику содействие в выполнении работы, подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы. При этом необходимо учитывать положения статьи 750 Гражданского кодекса РФ.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса РФ (статья 746 Гражданского кодекса РФ).

Согласно пункту 2 статьи 711 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

По смыслу данной нормы условие о выплате аванса предоставляет подрядчику права, но не возлагает на него какие-либо обязанности.

В силу пункта 3.1 договора заказчик принял на себя обязательство перечислять авансовые платежи на приобретение материалов, используемых при производстве отдельных видов работ (перечень видов работ, определен в приложении № 1. № 2 к договору) в размере и сроки, предусмотренные графиком предоставления авансов и оплаты выполненных работ. Оплата авансовых платежей производится не позднее трех дней, в котором авансовый платеж подлежит уплате в соответствии с приложением № 2 к договору.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии оснований утверждать, что договор содержит специальное условие о наличии у подрядчика права требовать в судебном порядке уплаты ему аванса заказчиком. Таким образом, заключенный между сторонами договор не предусматривает судебного порядка ни взыскания аванса, ни понуждении к исполнению указанной обязанности в натуре.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения