Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 по делу n А65-3898/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

дизельного топлива (летнее, зимнее, арктическое) не влияет никаким образом на вышеуказанный вывод антимонопольного органа, и не исключает возможности отнесения «дизтоплива» к одному отдельному товару.

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган  при определении продуктовых границ, исходил из следующего.

В соответствии с разделом III Порядка № 220 предварительное определение товара производится, в том числе на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности. Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, которое определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа договоров на реализацию товара (пункт 3.2 Порядка № 220).

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

Продуктовые границы оптовых рынков определены антимонопольным органом, как дизельное топливо, поскольку в соответствии с Общероссийским классификатором продукции дизельное топливо входит в отдельную группу «дизтопливо» (код ОКП 025130) и представляет собой отдельный товар дизельное топливо (летнее, зимнее, арктическое). Все перечисленные марки дизельного топлива имеют одно функциональное назначение - топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей, при переходе с марки на марку двигатели не требуют конструктивных изменений. Все указанные марки дизельного топлива имеют одинаковые требования к упаковке, маркировке, хранению, и транспортировке. Дифференциация марок и незначительные отличия в технических характеристиках обусловлены не различиями в применении потребителем в качестве моторного топлива, а климатическими условиями потребления (температурой окружающей среды, сезонностью) едиными для всех потребителей. Состав продавцов при этом также остается неизменным.

В соответствии с пунктом 3 Технического регламента «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 №118, дизельное топливо - жидкое топливо для использования в двигателях с воспламенением от сжатия.

ГОСТы по дизельному топливу определяют область применения дизельного топлива как моторное топливо для дизельных и газотурбинных двигателей (ГОСТ 305-82: «Настоящий стандарт распространяется на топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей...»).

В зависимости от условий применения дизельного топлива ГОСТ 305-82 устанавливает три марки дизельного топлива: Л (летнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха 0° С и выше; З (зимнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 20° С и выше (t застывания топлива не выше минус 35° С) и минус 30° С и выше (t застывания топлива не выше минус 45°С); А (арктическое) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 50° С и выше.

Географические границы рынка определены антимонопольным органом как административные границы Республики Татарстан.

В соответствии с пунктом 4 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В соответствии с данными представленными органами статистики, а также данными представленными основными оптовыми покупателями нефтепродуктов, Порядком № 220, определяя географические границы антимонопольный орган исходил из того, что основной объем дизельного топлива (без учета эксперта), реализуемый местными производителями, поставляется на территорию Республики Татарстан, кроме того, основной объем дизельного топлива, приобретаемый крупными покупателями Республики, закупается на территории Республики Татарстан у местных производителей.

Таким образом, Комиссия Управления пришла к выводу о наличии у ОАО «ТАИФ-НК» доминирующего положения на оптовом рынке дизельного топлива на территории Республики Татарстан.

Также антимонопольный орган в своем решении указал на экономическую необоснованность оптовых цен на дизельное топливо зимнее (октябрь 2012 года - декабрь 2012 года), применяемых заявителем.

На основании ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 4.1 Порядка от 28.04.2010 № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка от 28.04.2010 № 220).

Согласно пункту 4.5 Порядка от 28.04.2010 № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода «тест гипотетического монополиста», раскрытое в пункте 4.6 Порядка от 28.04.2010 № 220, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка от 28.04.2010 № 220).

Из пункта 6.1 Порядка от 28.04.2010 № 220 следует, что расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

На основании пункта 6.3 Порядка от 28.04.2010 № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

С учётом вышеизложенных норм, определение географических границ товарного рынка основывается на экономической и технической возможности приобретения товара на определенной территории и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Из аналитического отчета следует, что географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом с использованием методов установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке.

Тест гипотетического монополиста не использовался, поскольку проводился ретроспективный анализ рынка.

Согласно аналитическому отчету географические границы товарного рынка определены как Республика Татарстан.

При определении географических границ рынка антимонопольным органом использованы данные представленные органами статистики, а также основными оптовыми покупателями дизельного топлива, расположенными на территории Республики Татарстан.

Между тем, из опросов, проведенных заявителем у покупателей с целью определения географических границ товарного рынка поставок дизеля, исследовались ответы предприятий, находящихся на территории Республики Татарстан. Анализ этих ответов свидетельствует о том, что географические границы рынка поставки дизеля выходят за пределы Республики Татарстан (т.1, л.д. 138-151, т. 2). Частичный опрос оптовых покупателей также был произведен и антимонопольным органом, который показал аналогичный результат. При этом вопрос, который поставлен перед респондентами был изложен в точном соответствии с п.4.6 Порядка.

В данном случае, антимонопольным органом географическая граница рассматриваемого товарного рынка фактически была определена только по местонахождению покупателей. Однако из материалов дела следует, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан при рассмотрении дела располагало сведениями как о наличии других крупных поставщиков нефтепродуктов, расположенных за пределами Республики Татарстан, так и о стоимости предлагаемой ими продукции.

При этом антимонопольный орган не опроверг довод заявителя о том, что в рассматриваемый период он осуществлял поставки дизельного топлива хозяйствующим субъектам, зарегистрированным и осуществлявшим свою деятельность за пределами Республики Татарстан.

Как следует из материалов дела и установлено судом,  антимонопольным органом не были направлены запросы не только иным оптовым покупателям, осуществляющим свою деятельность на территории Республики Татарстан, в том числе владельцам АГЗС на территории Республики Татарстан, но и не направлены запросы иным покупателям дизельного топлива, расположенным за пределами Республики Татарстан, что свидетельствует о неполноте исследования вопроса о географических границах товарного рынка.

В этой связи судом первой инстанции правомерно признаны обоснованными соответствующие доводы заявителя, касающихся более широких границ рынка, поскольку антимонопольным органом при определении географических границ товарного рынка не исследованы надлежащим образом обстоятельства, исключающие возможность получения исследуемых услуг (приобретения товара) за пределами территории Республики Татарстан.

Не согласившись с вышеуказанными выводами антимонопольного органа, заявителем в ходе судебного разбирательства в суде первой