Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 по делу n А55-1955/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Аквапарка в период с 01.07.2010г. по 30.09.2010г. поступала в кассу ООО «Виктор и Ко Культурно -развлекательный центр» ежедневно. Ежедневная выручка за период с 01.08.2010г. по 31.08.2010г. составляла от 350 000 до 890 000 руб. (журнал проводок Дт 50 Кт 62.1). Цена билета на посещение Аквапарка составляла от 600 руб. до 1000 руб., детям до 4-х лет вход бесплатный.

Проверяющими, исходя из указанных обстоятельств, сделан вывод о том, что в августе 2010г. аквапарк работал ежедневно, его посещало значительное количество людей, ремонтные работы в период с 01.08.2010г. по 31.08.2010г. проводиться не могли.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, в соответствии со ст. 90 Кодекса, должностными лицами налогового органа, проводящими выездную налоговую проверку, проведен допрос управляющего Аквапарка Яковлевой А.Н. (протокол допроса № 240 от 24.01.2013г.). В ходе допроса управляющий Аквапарка пояснила, что за период 2009-2011гг. капитальный ремонт Аквапарка (замена оконных конструкция, замена конструкции горок, лестниц) не проводился.

В ходе выездной налоговой проверки, в соответствии со ст. 90 НК РФ, должностными лицами налогового органа, проводящими выездную налоговую проверку, проведен допрос инженера-энергетика Аквапарка Батретдинова С.Г. (протокол допроса № 242 от 28.01.2013г.). В ходе допроса свидетель пояснил, что текущих и капитальных ремонтов подвального помещения Аквапарка за период 2010-2011 гг. не проводилось. Два раза в год проводится техническое обслуживание оборудования Аквапарка (насосы, вентиляторы и т.п.), техническое обслуживание проводится собственными силами предприятия.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, в соответствии со ст. 92 Кодекса, должностными лицами налогового органа, проводящими выездную налоговую проверку, проведен осмотр помещения аквапарка (протокол осмотра помещения Аквапарка № 89 от 24.01.2013), осмотр подвального помещения аквапарка (протокол осмотра подвального помещения Аквапарка № 90 от 28.01.2013).

В ходе осмотра установлено, что территория аквапарка составляет 69000 кв.м., на территории находятся 9 бассейнов, 10 водных горок. Полы аквапарка покрыты искусственным камнем, находятся в удовлетворительном состоянии. Лестницы винтовые к горкам изготовлены из железобетонных конструкций. Переходные лестницы к аттракционам изготовлены из искусственного камня. Окна аквапарка - из алюминиевых конструкций и находятся над зоной шезлонгов (под наклоном).

По ходе осмотра установлено, что вход в подвал расположен около рецепшена (внутри здания), подвальное помещение расположено непосредственно под аквапарком. Территория подвального помещения составляет 3856 кв.м., проходы узкие. В подвальном помещении стены не оштукатурены, стены, полы не окрашены. В подвальном помещении находится оборудование, необходимое для работы аквапарка (насосы, трубы, вентиляция и т.п., фактически помещение полностью заполнено оборудованием, факт ремонта стен и полов подвального помещения не подтверждается.

Таким образом, при капитальном ремонте Аквапарка «одновременно» с ежедневным посещением в большом количестве людей в Аквапарке заявителем использовалась крупногабаритная техника (краны на автомобильном ходу, грузовые автомобили и др.), а также строительное оборудование (отбойные молотки, перфораторы, дрели и др.). Однако, указанное обстоятельство недопустимо в целях безопасности отдыхающих аквапарка. Кроме того, грузовые автомобили и краны на автомобильном ходу не могли находится на территории аквапарка в силу своих габаритов.

Кроме того, из анализа представленных заявителем первичных документов  следует, что при текущем ремонте подвального помещения Аквапарка использовалась крупногабаритная техника (краны на автомобильном ходу, грузовые автомобили и др.). Однако, указанное обстоятельство недопустимо, поскольку подвальное помещение Аквапарка не позволяет вместить в него вышеуказанную технику, поскольку оно заполнено оборудованием (насосами, фильтрами, вентиляцией, трубами), имеет узкие проходы, вход в подвал располагается внутри здания.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 28.05.2003г. № 104 введен в действие СанПиН 2.1.2.1331-03 «Проектирование, строительство и эксплуатация жилых зданий, предприятий коммунально-бытового обслуживания учреждений образования, культуры, отдыха, спорта», утверждены гигиенические требования к устройству, эксплуатации и качеству воды аквапарков, а также необходимые санитарно-эпидемиологические правила и нормативы.

Согласно п.п. 1.1, 1,2 СанПиН 2.1.2.1331-03 данные государственные санитарно-эпидемиологические правила и (далее - санитарные правила) разработаны в соответствии с Федеральном законом «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» от .03.1999г. № 52-ФЗ, «Положением о государственной санитарно-эпидемиологической службе Российской Федерации», «Положением о санитарно-эпидемиологическом нормировании», утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.07.2000 г. № 554, и распространяются на действующие, реконструируемые и строящиеся крытые аквапарки с пресной водой вне зависимости от ведомственной принадлежности и форм собственности.

Указанные санитарные правила предназначены для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих проектирование, строительство, реконструкцию и эксплуатацию аквапарков, а также для органов и учреждений государственной санитарно-эпидемиологической службы, т.е. обязанность по соблюдению норм СанПиН 2.1.2.1331-03 в полной мере возлагается на ООО «Виктор и Ко Мегакомплекс на Московском».

Как указано выше в проверяемом периоде ООО «Виктор и Ко Мегакомплекс на Московском» в качестве Заказчика заключило следующие договоры подряда с ООО «Доломит Строй»: от 05.07.2010 № 535-ТД/МКМ,   от 07.07.2010 № 536-ТД/МКМ (текущий ремонт полов, капитальный ремонт по замене и усилению металлоконструкций горок, замене оконных конструкций в помещении Аквапарка); от 19.07.2010 № 549-ТД/МКМ (текущий ремонт стен и полов подвальных помещениях на объекте: КОК с аквапарком I очередь).

Согласно положений п.п. 1.4, 1.7 СанПиН 2.1.2.1331-03 для обеспечения санитарно-эпидемической безопасности необходимо применять планировочные решения, методы и технологические регламенты водоподготовки, оборудование, реагенты и дезинфицирующие средства, конструкционные и отделочные материалы, имеющие положительные санитарно-эпидемиологические заключения.

Ввод в эксплуатацию вновь построенных или реконструированных аквапарков, а также подвергшихся перепланировке или переоборудованию, допускается при наличии санитарно-эпидемиологического заключения.

Однако, данные документы не предоставлены ООО «Виктор и Ко Мегакомплекс на Московском».

Таким образом, факт отсутствия данных санитарно-эпидемиологических заключений дополнительно подтверждает довод налогового органа о нереальности выполнения ООО «Доломит Строй» работ на территории Аквапарка.

С учетом данных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при заключении вышеуказанных договоров ООО «Виктор и Ко Мегакомплекс на Московском» с ООО «Доломит Строй» не имели намерений на исполнение сделок, целью являлось получение налоговой выгоды путем завышения расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль на фактически не выполненные работы.

Так по договорам, связанным с ремонтом асфальтового покрытия (№ 581-ТД/МКМ, № 579-ТД/МКМ, № 582-ТД/МКМ, № 332-МКМ) на объекте заявителя: «Торгово-развлекательный центр» «Мега-Сити», расположенном по адресу: г. Самара, ул. Ново-Садовая, 160А, налоговым органом в ходе проверки установлено следующее.

По договору строительного подряда № 581-ТД/МКМ от 05.08.2010г. ООО «Виктор и Ко Мегакомплекс на Московском» поручает, а ООО «Доломит Строй» принимает на себя обязательства своими силами выполнить снятие старого асфальтового покрытия с разборкой щебеночных оснований и бортовых камней с вывозом мусора на объекте Заказчика: «Торгово-развлекательный центр» «Мега-Сити», расположенный по адресу: г. Самара, ул. Ново-Садовая, 160А.

Налогоплательщиком отражены подрядные работы в сумме 1 996 233 руб. (Дт.сч.90.2, Кт.сч.20) на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2) № 80 от 29.10.2010г. Работы выполнялись за период с 01.10.2010г. по 29.10.2010г.     

Акт № 80 от 29.10.2010г. содержит следующее наименование работ: снятие старого асфальтового покрытия с разборкой щебеночных оснований и бортовых камней с вывозом мусора ТРЦ «Мега-Сити» 14020 кв.м., период работ 01.10.2010г.-29.10.2010г.

По договору строительного подряда № 579-ТД/МКМ от 05.08.2010г. ООО «Виктор и Ко Мегакомплекс на Московском» поручает, а ООО «Доломит Строй» принимает на себя обязательства своими силами выполнить устройство асфальтового покрытия подземной парковки с разметкой парковочных мест на объекте Заказчика: «Торгово-развлекательный центр» «Мега-Сити», расположенный по адресу: г. Самара, ул. Ново-Садовая, 160А.

Налогоплательщиком отражены подрядные работы в сумме 6 025 380 руб. (Дт.сч.90.2, Кт.сч.20) на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2) № 82 от 29.10.2010г. Работы выполнялись за период с 01.10.2010г. по 29.10.2010

Акт № 82 от 29.10.2010г содержит следующее наименование работ: устройство асфальтобетонного покрытия подземной парковки с разметкой парковочных мест ТРЦ «Мега-Сити» 7330 кв.м., период работ 01.10.2010г.- 29.10.2010г.

По договору строительного подряда № 582-ТД/МКМ от 12.08.2010г. ООО «Виктор и Ко Мегакомплекс на Московском» поручает, а ООО «Доломит Строй» принимает на себя обязательства своими силами выполнить устройство асфальтового покрытия открытой парковки с разметкой парковочных мест и установкой бортовых камней на объекте Заказчика: «Торгово-развлекательный центр» «Мега-Сити», расположенный по адресу: г. Самара, ул. Ново-Садовая, 160А.

Налогоплательщиком отражены подрядные работы в сумме 5 469 858 руб. (Дт.сч.90.2, Кт.сч.20) на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2) № 81 от 29.10.2010г. Работы выполнялись за период с 01.10.2010г. по 29.10.2010г.

Акт № 81 от 29.10.2010г. содержит следующее наименование работ: устройство асфальтобетонного покрытия открытой парковки 6700 кв.м. с разметкой парковочных мест и установкой бортовых камней ТРЦ «Мега-Сити», период работ 01.10.2010г.-29.10.2010г.

По договору строительного подряда № 332-МКМ от 10.06.2011г. ООО «Виктор и Ко Мегакомплекс на Московском» поручает, а ООО «Доломит Строй» принимает на себя обязательства своими силами или привлеченными выполнить работы по замене асфальтобетонного покрытия, расположенного на прилегающей территории к объекту Заказчика: ТРЦ Мега-Сити, расположенный по адресу: г. Самара, ул. Ново-Садовая, д. 160М.

Налогоплательщиком отражены подрядные работы в сумме 3 404 924 руб. (Дт.сч.90.2, Кт.сч.20) на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2) № 64 от 29.07.2011г. Работы выполнялись в период с 10.06.2011г. по 29.07.2011г.

Акт № 64 от 29.07.2011г. содержит следующее наименование работ:

Замена асфальтового покрытия ТРЦ «Мега-Сити» период работ 10.06.2011-29.07.2011гг. площадью 3862 кв.м.

Таким образом, исходя из актов, представленных налогоплательщиком за период с 10.06.2011г. по 29.07.2011г. произведена замена асфальтового покрытия парковки  торгово-логистического центра площадью 9966 кв.м., ТКЦ «Мега-Сити», за период с 10.06.2011-29.07.2011гг. площадью 3862 кв.м., а также ямочный ремонт 2500 кв. м.  с использованием крупногабаритной техники.

Ответчиком в ходе проверки установлено, что заявитель 10.11.2006г. поставил на учет в качестве основного средства асфальтобетонное покрытие и благоустройство Торгово-   развлекательного   центра  «Мега-Сити» (ТРЦ Мега-Сити»), площадь которого составляла 18816 кв.м. (инвентарная карточка учета основных средств № 00005992 от 10.11.2006г., схема земельного участка, занимаемого ТРЦ «Мега-Сити» с прилегающей территорией).

Первоначальная стоимость асфальтового покрытия на дату принятия к бухгалтерскому учету составляла 24 621 929 руб., срок полезного использования 181 месяц.

По данным бухгалтерского учета по счету 01 «Основные средства», 02 «Амортизация» остаточная стоимость асфальтового покрытия на 01.10.2010г. составила 18 364 422 руб. (24621929-(24621929/181*46мес)).

В проверяемом налоговом периоде (01.01.2009г. по 31.12.2011г.) по асфальтовому покрытию начислена амортизация (линейный способ) в сумме 4 897 152 руб. (карточка счета 01, 02). Остаточная стоимость на 31.12.2011 составила 8 297 998 руб.

В соответствии с вышеуказанными договорами, локальными сметами, актами выполненных работ, предоставленными налогоплательщиком, контрагенту ООО «Доломит Строй» в 2011г. следовало выполнить замену асфальтового покрытия прилегающей территории площадью 3862 кв.м. ТРК Мега-Сити (общая площадь 18816), у которого оставшийся срок полезного использования составляет 135 месяцев (более 11-ти лет).

Налогоплательщик в своих пояснения, представленных суду апелляционной инстанции  (исх. № 711 МКМ от 11.08.2014г.-л.11, 2 абзац снизу), в обоснование правомерности налоговой выгоды по указанным договорам, сослался, в том числе, на то, что законодательство о налогах и сборах не устанавливает запрета на проведение работ по замене асфальтового покрытия, пришедшего в негодность, в том случае, если срок полезного использования на момент проведения работ не истек.

Однако, заявителем ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела судами не представлены какие-либо доказательства негодности асфальтового покрытия (дефектные ведомости (при обнаружении дефектов), отчет или акт о результатах обследования имущества, подлежащего ремонту, технические задания на выполнение работ, сметы, графики выполняемых работ, приказ руководителя предприятия о проведении ремонта, перспективные планы проведения ремонтных работ, спецификации), которое впоследствии по указанным договорам было заменено.

 Заявителем не представлены приказы руководителя, заключения комиссии, дефектные ведомости и др. документы, обосновывающие необходимость замены асфальтового покрытия парковки ТРЦ Мега-Сити (требование № 1450 от 03.04.2013г. пункт 1.25).

В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом проведены допросы:

-   управляющего ТРЦ Мега-Сити Воробьева А.А. (протокол допроса № 244 от 29.01.2013). В ходе допроса управляющий ТРК Мега-Сити пояснил, что за период с момента ввода в эксплуатацию ТРК Мега-Сити (ноябрь 2006г.) проводился текущий ремонт (ямочный ремонт) асфальтового покрытия парковки по мере необходимости;

-   работника химчистки «Теремок», находящейся в цокольном этаже ТРЦ Мега-Сити Аксеновой И.В. (протокол допроса № 316 от 23.04.2013) В ходе допроса свидетель пояснила, что химчистка расположена вблизи парковочной зоны ТРЦ Мега-Сити. Частичный (ямочный) ремонт парковочной зоны был в 2010г. и 2012г. Капитальный ремонт со снятием асфальтового