Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2015 по делу n А65-19558/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выплаченных ООО «Санта Групп» не позволяет сделать вывод о том,  какие юридические и иные действия совершал агент и привлеченный им ООО «ФинСтар» по поиску покупателей в целях реализации товаров ООО «Триколор», в чем проявилось содействие обществу в заключении договоров с покупателями.

В отчетах агента, актах выполненных работ содержатся лишь общие сведения об исполнении услуг без указания на какие конкретные действия в указанный период совершил агент в целях поиска новых покупателей, отсутствуют сведения о покупателях с кем была проведена преддоговорная работа, не указаны какие именно покупатели товаров были найдены агентом, в связи с чем, расходы по выплате агентского вознаграждения не отвечают признакам обоснованных и документально подтвержденных затрат. (Аналогичные выводы содержаться в постановлениях ФАС ЦО от 28.01.2013 по делу № А68-2662/2012, ФАС ВВО от 07.02.2013 по делу № А11-4529/2011).

Вышеуказанные обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки позволили проверяющим и суду сделать вывод о невозможности ООО «Финстар» выполнять услуги для ООО «Санта-Групп» в целях поиска покупателей товаров ООО «Триколор» и мнимом характере сделок, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применения вычетов по НДС.

Судом правомерно отклонен довод заявителя о том, что протоколы допросов свидетелей не могут являться доказательствами, подтверждающими налоговые правонарушения, поскольку составлены с нарушением формы, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@.

Согласно п. 2 ст.99 НК РФ и Приказа ФНС России от 31 мая 2007 г. № ММ-3-06/338@ общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля в протоколе указываются: 1) его наименование; 2) место и дата производства конкретного действия; 3) время начала и окончания действия; 4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; 5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; 6) содержание действия, последовательность его проведения; 7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Из протокола допроса свидетеля Галашиной Виктории Валерьяновны следует, что о предприятии ООО «Триколор» они узнали от Казанского порохового завода, переговоры с ООО «Триколор» велись с менеджером Антоновой, в связи с чем, факт участия ООО «Санта-Групп» при покупке продукции ООО «Триколор» не подтверждается.

Доводы заявителя, что Антонова являлась работником ООО «Санта –Групп» несостоятелен, поскольку по данным МИ ФЦОД (удаленный доступ) ООО «Санта-Групп» не выплачивало заработную плату Антоновой и не выступало в качестве налогового агента по уплате НДФЛ. Более того, Шакирова Р.Р. и Антонова И.А. являлись сотрудниками ООО НПК «Акварель», который в свою очередь являлся одним из основных поставщиков лакокрасочной продукции для ООО «Триколор».

Из протокола допроса свидетеля Хрыковой Галины Владимировны следует, что о предприятии ООО «Триколор» они узнали из интернета и ООО «Санта-Групп» не известна, следовательно, предложение о сотрудничестве по реализации продукции ООО «Триколор» от ООО «Санта Групп» не поступало.

Из протокола допроса Галиуллина Айдара Шариповича следует, что ООО «Триколор» сами нашли и предложили свою продукцию, организация ООО «Санта-Групп» им не известна, следовательно, предложение о сотрудничестве по реализации продукции ООО «Триколор» от ООО «Санта Групп» не поступало.

Из протокола допроса свидетеля Румянцева Александра Михайловича следует, что инициатором заключения договора являлся ООО «Триколор», к ним приезжал представитель Казанского порохового завода, от которого они узнали о ООО «Триколор».

Из протокола допроса свидетеля № 1146 от 23.07.2013г. Николаевой Оксаны Михайловны следует, что поставщик ООО «Триколор» вышел с предложением к ООО «Центр Красок», он же являлся инициатором заключение договоров. Переговоры велись с директором ООО «Триколор» Ивановым Игорем. Взаимоотношений у ООО «Центр красок» с ООО «Санта-Групп» не было. При этом свидетелю Николаевой Оксане Михайловне перед началом допроса были разъяснены положения п.п.12 п.1 ст.31, ст. 90 и ст. 128 части 1 НК РФ, что подтверждается подписью свидетеля.

Из протокола допроса свидетеля №8/п от 27.09.2013г. Буренкова Александра Ивановича следует, что ООО «Триколор» являлся инициатором заключения договора, а ООО «Санта-Групп» ему не известна.

Из протокола допроса свидетеля №5/п от 10.09.2013г. Кашиной Натальи Александровны следует, что ЗАО «Энергохимсервис» поставщика ООО «Триколор» порекомендовал ФКП «Казанский пороховой завод». Переговоры велись с руководителем ООО «Триколор» Ивановым И.А. Деятельность с ООО «Санта-Групп» не велась. По данным МИ ФЦОД (удаленный доступ) работниками ООО «Санта-Групп» в 2010-2011гг. являлись Краснобаев Дмитрий Евгеньевич и Плеханова Татьяна Александровна. Согласно данных МИ ФЦОД (удаленный доступ) ФКП «Казанский пороховой завод» по вышеуказанным работникам ООО «Санта-Групп» заработную плату не выплачивало и не выступало в качестве налогового агента по уплате НДФЛ, следовательно, Краснобаев Дмитрий Евгеньевич и Плеханова Татьяна Александровна не могли являться сотрудниками ФКП «Казанский пороховой завод».

Из протокола допроса свидетеля №б/н от 12.07.2013г. Шикунова Сергея Юрьевича следует, что о фирме ООО «Триколор» он узнал от менеджера ФКП «Казанский пороховой завод», организация ООО «Санта-Групп» ему не знакома. Согласно данных МИ ФЦОД (удаленный доступ) ФКП «Казанский пороховой завод» работникам ООО «Санта-Групп» заработную плату не выплачивало и не выступало в качестве налогового агента по уплате НДФЛ, следовательно, Краснобаев Дмитрий Евгеньевич и Плеханова Татьяна Александровна не могли являться сотрудниками ФКП «Казанский пороховой завод». Согласно анализа расчетного счета ООО «Санта-Групп» оплата по гражданско-правовым договорам не производилась в период 2010-2011гг.

Из протокола допроса свидетеля №89 от 30.07.2013г. Репина Александра Борисовича следует, что об организации ООО «Санта-Групп» ничего не слышал.

Из протокола допроса свидетеля №659 от 12.07.2013г. Волкова Сергея Владимировича следует, что о фирме ООО «Триколор» он узнал через ФКП «Казанский пороховой завод», организация ООО «Санта-Групп» ему не известна. Согласно данных МИ ФЦОД (удаленный доступ) ФКП «Казанский пороховой завод» работникам ООО «Санта-Групп» заработную плату не выплачивало и не выступало в качестве налогового агента по уплате НДФЛ, следовательно, Краснобаев Дмитрий Евгеньевич и Плеханова Татьяна Александровна не могли являться сотрудниками ФКП «Казанский пороховой завод».

Согласно анализа расчетного счета ООО «Санта-Групп» оплата по гражданско-правовым договорам не производилась в период 2010-2011гг. По данным МИ ФЦОД (удаленный доступ) ООО «Санта-Групп» не выплачивало заработную плату Шакеровой Р.Р. и не выступало в качестве налогового агента по уплате НДФЛ, следовательно Шакерова Р.Р. не могла являться сотрудником ООО «Санта-Групп».

Таким образом, из показаний вышеуказанных свидетелей, следует, что допрошенные руководители организаций и индивидуальные предприниматели – покупатели товаров ООО «Триколор и указанные в представленных отчетах ООО «Санта-Групп», не подтверждают факт участия ООО «Санта-Групп» при покупке продукции ООО «Триколор». О фирме ООО «Триколор» они самостоятельно узнавали из интернета или через отдел сбыта ФКП КГ «Казанского порохового завода», ООО «Санта-Групп» они не знают.

Согласно п.3.1. договоров заключенных между ООО «Триколор» (Принципал) и ООО «Санта Групп» (Агент) за выполнение поручения Принципал выплачивает Агенту вознаграждение, которое включает все издержки и расходы, понесенные агентом в рамках исполнения поручения по вышеуказанному договору, в размере от 5 % до 10 % от суммы сделок, заключенных в течение месяца с покупателями. Изменение размера вознаграждения оформляется дополнительным соглашением к договору.

Несмотря на зафиксированный в договоре, заключенном между ООО «Санта Групп» и ООО «Триколор», максимальный процент вознаграждения в размере 10% от суммы сделок за месяц, согласно актам выполненных работ к договору за май, июнь, июль 2011 г. и соответствующим им справкам-расчетам, сумма указанного вознаграждения составила 15%.

В ходе выездной и в рамках ранее проведенных камеральных налоговых проверок дополнительные соглашения, представленные с возражениями, а именно дополнительное соглашение №1 от 25.03.2010г. к договору №27-2010 от 11.01.2010г., № 2 от 30.11.2010г. к договору №27-2010от 11.01.2010г. и дополнительное соглашение №2 от 31.05.2011г. к договору №2-11/АГ от 11.01.2011г., дополнительное соглашение №3 от 30.06.2011г. к договору №2-11/АГ от 11.01.2011г., №4 от 31.07.2011г. к договору №2-11/АГ от 11.01.2011г., дополнительное соглашение №5 от 31.08.2011г. к договору №2-11/АГ от 11.01.2011г. представлены не были.

Кроме того, из показаний руководителя ООО «Триколор» Иванова Игоря Анатольевича в протоколе допроса от 13.11.2013г., следует, что на все требования были представлены ответы, согласно которых большая часть документов была представлена ранее в камеральный отдел, в частности договоры со всеми приложениями, изменениями, дополнительными соглашениями.

Таким образом, представленные после получения акта выездной налоговой проверки с возражениями и пояснениями дополнительные соглашения не могут быть приняты налоговым органом в качестве подтверждающих документов, так как доказательства, полученные выездной налоговой проверки свидетельствуют о том, что дополнительные соглашения не заключались.

18 марта 2014 г. налоговым органом с целью уведомления руководителя ООО «Триколор» Иванова И.А. о времени и месте проведения экспертизы и правами, предусмотренными ст.95 НК РФ на юридический адрес ООО «Триколор» была отправлена телеграмма, о приглашении в здание Межрайонной инспекции ФНС России №6 по РТ на 19.03.2014г. в 10.00ч., которая вручена 18.03.2014г. в 18 час. 20 мин. Александровой Л.Н. Однако, 19.03.2014г. в назначенное время руководитель ООО «Триколор» не явился.

19 марта 2014 г. заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по РТ, советником государственной гражданской службы РФ 1 класса Сабирзяновой Г.Р. принято постановление № 3/10 о назначении почерковедческой экспертизы.

19 марта 2014 г. явившаяся к 15 час. 00 мин. на ознакомление с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля представитель ООО «Триколор» по доверенности Ашрапова Р.Р. уведомлена о переносе даты ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля на 24.03.2014 г. в 15ч. 00 мин., а также была ознакомлена с Постановлением №3/10 от 19.03.2014г. о назначении почерковедческой экспертизы, что подтверждается протоколом №3/10 от 19.03.2014 г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и экспертизы печати и о разъяснении его прав.

19 марта 2014 г. налоговый орган дополнительно, с целью соблюдения прав налогоплательщика, также направил постановление №3/10 от 19.03.2014г. и письмо с разъяснением прав, предусмотренных п.7 ст.95 НК РФ почтовым отправлением в адрес ООО «Триколор».

Таким образом, доводы заявителя о получении постановления о назначении почерковедческой экспертизы только 26.03.2014г. опровергаются материалами дела,  поскольку направление налоговым органом 19.03.2014г. по почте постановления №3/10 от 19.03.2014г и письма с разъяснением прав, предусмотренных п.7 ст.95 НК РФ является лишь дополнительным (повторным) извещением о назначении почерковедческой экспертизы в целях соблюдения прав налогоплательщика.

В связи с тем, что подписи руководителя ООО «ФинСтар» ИНН 6674331225 Удачиной Виктории Леонидовны ИНН 667203768003 на актах о приемке выполненных работ, счетах – фактурах, договорах различны и визуально не соответствуют подписи, представленной ею в протоколе допроса свидетеля б/н от 15.05.2009 г., заявлении от 15.05.2009 г. в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля возникла необходимость назначения почерковедческой экспертизы.

Производство экспертизы поручено эксперту ООО «Бюро криминалистической экспертизы «Автограф» Лагутину Виталию Павловичу в помещении офиса ООО «Бюро криминалистической экспертизы «Автограф» по адресу: г. Казань, ул.Проточная, д.8, 21.03.2014 г. с 9.00 до 18.00 часов.

Согласно заключения эксперта № 68-1/14 от 21.03.2014 г. подписи на представленных на экспертизу документах от имени Удачиной В.Л., выполнены, не Удачиной Викторией Леонидовной, а другим лицом, с подражанием ее подписи.

Согласно ст.2 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Как следует из ст.41 Закона № 73-ФЗ в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Согласно ст.8 Закона № 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В соответствии со ст. 16 Закона № 73-ФЗ эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Таким образом, несостоятельными являются доводы заявителя о том, что проведенная почерковедческая экспертиза является ненадлежащими доказательствами, в связи с недостаточным количеством сравнительных образцов подписей, поскольку представленные в распоряжение эксперта образцы для сравнительного исследования с учетом положений статьи 16