Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2015 по делу n А55-16858/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

документов на основании постановления №15-34/15 от 25.10.2013г. о производстве выемки, составлен протокол №15-35/15 от 25.10.2013г.

Для проведения выемки налогоплательщиком представлены оригиналы документов по взаимоотношениям с ООО «ЕвроСтройМонтаж».

Как пояснила инспекция и видно из документов, при сравнении оригиналов документов с ранее представленными копиями установлены несоответствия в части подписи от имени директора ООО «ЕвроСтройМонтаж» Кораблевой Н.В., а также местоположении оттиска печатей.

Данный факт свидетельствует о предоставлении недостоверных первичных документов, проведенной заменой документов в ходе проверки.

В объяснение факта несоответствия копий документов оригиналам, налогоплательщиком заявлен довод о восстановлении оригиналов документов после затопления ливневыми дождями при демонтаже кровли офиса ООО «ЭМС Строй» по адресу: Самарская обл., Ставропольский р-н, с.Тимофеевка, переулок Красный, 1. В подтверждение довода представлен приказ №64 от 18.09.2012г. о назначении комиссии на списание документов, письма в адрес контрагентов, в том числе в адрес ООО «СтройЭксперт», ООО «ЕвроСтройМонтаж», с просьбой о восстановлении документов: предоставлении копий договоров, смет, актов выполненных работ, накладных, счетов-фактур и технической документации.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведены допросы:

- директора ООО «ЭМС Строй» Парамонова Г.Г. (протокол от 21.03.2014г. №15-32/141), из которого следует, что «первичные документы ООО «ЭМС Строй» были утрачены в августе 2012г. по причине ливневых дождей, в офисе была снята кровля. Восстанавливать начали в 2012г. Когда были восстановлены документы по ООО «ЕвроСтройМонтаж», ООО «СтройЭксперт» - не помню. Документы, представленные по требованию №15-28/73 от 26.08.2013г., заверены главным бухгалтером Арбузовой А.В. и мной, подпись моя. В копиях документов стоит моя подпись. Представленные копии соответствуют оригиналам»;

- собственника помещения по адресу: Самарская обл., Ставропольский р-н, с.Тимофеевка, переулок Красный, 1, Сымакова В.В. (протокол от 24.03.2014г. №15-32/151), из которого следует: «В августе месяце 2012г. производился демонтаж крыши, замена кровли. Затопление произошло 22 августа первый раз, затем недели через полторы произошло повторно. Никуда по факту затопления не обращался. В августе 2012г. были приняты меры по предупреждению повторного затопления, с помощью привлеченных знакомых строителей был произведен ремонт здания».

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 31, 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации направлен запрос от 06.03.2014г. №15-18/01445 в Отдел надзорной деятельности г.о.Тольятти и м.р.Ставропольский о представлении информации по факту затопления по адресу: Самарская обл., Ставропольский р-н, с.Тимофеевка, переулок Красный, 1. Получен ответ, вх.№01-38/11680 от 19.03.2014г., из которого следует, что заявлений по факту затопления по указанному адресу от ООО «ЭМС Строй», либо иных лиц не поступало.

По вышеизложенным фактам установлено противоречие: затопление произошло в августе 2012г. (протокол допроса директора ООО «ЭМС Строй» Парамонова Г.Г. от 21.03.2014г. №15-32/141, протокол допроса собственника помещения по адресу: Самарская обл., Ставропольский р-н, с.Тимофеевка, переулок Красный, 1, Сымакова В.В. от 24.03.2014г. №15-32/151), комиссия по утрате документов создана в сентябре 2012г., письма к контрагентам о восстановлении документов датированы декабрем 2012г. Копии первичных документов по ООО «ЕвроСтройМонтаж» по требованию №15-28/73 от 26.08.2013г. представлены 09.09.2013г. Следовательно, к этому времени у налогоплательщика уже имелись восстановленные документы, с которых изготавливались копии, заверенные директором и главным бухгалтером ООО «ЭМС Строй», печатью организации. Соответствие представленных копий первичных документов оригиналам подтверждается показаниями директора ООО «ЭМС Строй».

Кроме того, на момент   обращения директора ООО «ЭМС Строй» к ООО «ЕвроСтройМонтаж» (декабрь 2012г.) первичные документы от имени директора Кораблевой  (Шмаковой) Н.В. не могли быть подписаны так как, согласно данным ЕГРЮЛ с 15.06.2012г. произошла смена руководства и директором и учредителем ООО «ЕвроСтройМонтаж» стал Рядский Александр Петрович, следовательно при выемки должны были быть обнаружены первичные документы представленные ранее налоговому органу по требованию в копиях, заверенные подписью директора Рядского А.П. и печатью ООО «ЕвроСтройМонтаж».

Кроме того, по выставленному налоговым органом требованию о предоставлении документов ООО «ЕвроСтройМонтаж» не представлены первичные документы, по адресу, указанному в учредительных и первичных бухгалтерских документах организация отсутствует.

Из изложенного следует вывод, что представленные для проведения выемки 25.10.2013г. оригиналы документов по взаимоотношениям с ООО «ЕвроСтройМонтаж», были изготовлены повторно и подписаны Кораблевой (Шмаковой) Н.В., что указывает на согласованность действий участников данной хозяйственной операции. Факт переподписания документов был подтвержден Шмаковой Н.В. в ходе судебного разбирательства.

О фактах недобросовестности самого заявителя указывают и следующие обстоятельства.

Согласно пункту 5.2. Договора №9/1-3 от 01.09.2011г., №7/27 от 27.07.2011г. для выполнения условий договора Подрядчик (ООО «ЭМС Строй») вправе привлекать субподрядчиков к выполнению работ (отдельных видов работ) по договору при условии предварительного согласования с Заказчиком (ОАО «ЗАК»). В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком по требованию №15-28/73 от 26.08.2013г. не представлены письма (заявки, дополнения, изменения к договорам) о согласовании привлечения субподрядных организаций.

Заявителем было представлено письмо от 29.04.2011г. №2/29, адресованное ОАО «ЗАК», по согласованию привлечения субподрядчиков: ООО «Единство», ООО «СВ Групп», ООО «ЕвроСтройМонтаж», ООО «Каучукремстрой», ЗАО «Тольяттисинтез», ООО «Строй Эксперт», ООО «АЗМ ЭНЕРГОстрой», ООО НПО «Спецтехнология» для выполнения строительно-монтажных и специальных работ по всем договорам, заключенным с ОАО «ЗАК» на 2011г.

На данном письме отсутствует виза руководителя ОАО «ЗАК», подтверждающая принятие письма к работе и дальнейшего направления его исполнителю, а также визы главного инженера, руководителей ответственных подразделений, имеющиеся на всех остальных письмах, адресованных ОАО «ЗАК». Также на письме отсутствует штамп «копия», подпись должностного лица ОАО «ЗАК», заверившего копию, печать ОАО «ЗАК».

Исходя из показаний Смирнова В.Н., Сергеева Ю.А., Маламановой А.Н. представители ООО «ЭМС Строй» к ОАО «ЗАК» с просьбой предоставить копии писем не обращались, копии налогоплательщику не предоставлялись, что также подтверждается отсутствием на письме подписи должностных лиц ОАО «ЗАК», заверивших копию, печати ОАО «ЗАК».

Кроме того, из показаний Маламановой А.Н. следует, что для принятия к работе письма, на нем обязательна виза руководителя ОАО «ЗАК», подтверждающая рассмотрение корреспонденции, а также отметка о принятии к работе ответственным лицом.

Следовательно, не установлено происхождение письма от 29.04.2011г. №2/29, адресованного ОАО «ЗАК», по согласованию привлечения субподрядчиков: ООО «Единство», ООО «СВ Групп», ООО «ЕвроСтройМонтаж», ООО «Каучукремстрой», ЗАО «Тольяттисинтез», ООО «Строй Эксперт», ООО «АЗМ ЭНЕРГОстрой», ООО НПО «Спецтехнология» для выполнения строительно-монтажных и специальных работ по всем договорам, заключенным с ОАО «ЗАК» на 2011г. Указанное письмо не было рассмотрено руководителем ОАО «ЗАК», не установлен факт ознакомления с письмом главного инженера, непосредственно контролирующего выполнение работ на объектах, каких-либо иных ответственных лиц ОАО «ЗАК».

В письме от 29.04.2011г. №2/29 указаны только субподрядные организации, выявленные при проведении мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки.

Налогоплательщиком представлены следующие договора с ООО «ЕвроСтройМонтаж»: договор подряда №6/28 от 28.06.2010г., договор подряда №6/1-2п от 01.06.2011г., договор подряда №6/1-22п от 01.06.2011г., договор подряда №6/1-3 от 01.06.2011г. Однако, письмо о согласовании с ОАО «ЗАК» привлечения субподрядных организаций датировано 29.04.2011г., когда еще отсутствовали какие-либо договорные отношения с указанным контрагентом.

Таким образом, совокупность выявленных противоречий опровергает факт согласования с Заказчиком привлечения ООО «ЕвроСтройМонтаж» в качестве субподрядчиков.

На основании изложенного вывод заявителя о достоверности представленных документов не соответствует действительности.

Общество ссылается, что выводы налогового органа о том, что протокол осмотра не может быть рассмотрен в качестве доказательства отсутствия по юридическому адресу контрагента ООО «ЕвроСтройМонтаж» так как, протокол осмотра составлен 02.06.2011г., а период совершения поставок 2010г. не соответствует действительности.

Согласно Выписки из ЕГРЮЛ ООО «ЕвроСтройМонтаж» зарегистрировано 09.12.2008г. в Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области, юридический адрес  заявлен как  ул.40 лет Победы, 96, 215.

В Межрайонную ИФНС России №2 по Самарской области было направлено поручение №20584 от 10.04.2013г. об истребовании документов у ООО «ЕвроСтройМонтаж» ИНН 6321222623. Получен ответ №26392 от 16.05.2013г., из которого следует: Межрайонная ИФНС России №2 по Самарской области в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в ответ на Ваше Поручение об истребовании документов (информации), в отношении Общество с ограниченной ответственностью "ЕвроСтройМонтаж" ИНН 6321222623/ КПП 632101001 сообщает:

1. Выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 17.04.13 №06-22/29654. Требование направлено по почте заказным письмом. Документы налогоплательщиком не представлены.

2. Ранее проведен осмотр территории по вопросу соответствия юридического адреса, указанного в регистрационных документах, фактическому местонахождению организации – 445039, г. Тольятти, ул. 40 лет Победы, 96-215. Организация по юридическому адресу не находится. Составлен протокол осмотра территории от 02.06.11г. №06-27/6/243.

Как следует из первичных документов хозяйственные отношения на объектах ОАО «ЗАК» имели место быть в 2011г. В счетах-фактурах выставленных  от имени ООО «ЕвроСтройМонтаж» указан юридический адрес: ул. 40 лет Победы, 96-215.

ООО «ЭМС Строй» заключая договора, должно было вести деловую переписку  по данному адресу с контрагентом, однако фактическое его отсутствие исключает осуществление хозяйственных отношений с данным контрагентом.

Общество указывает, что выводы налогового органа о том, что работники ООО «ЭМС Строй» подтвердили факт знакомства с директором ООО «ЕвроСтройМонтаж» противоречит материалам проверки.

Налоговым органом был  составлен протокол допроса №15-32/505 от 30.10.2013г.,прораба ООО «ЭМС Строй» Ильясова М.В., из которого следует, что «Период работы в ООО «ЭМС Строй»: с мая 2011г. по настоящее время, прораб. В должностные обязанности входила организация производственных работ на объектах, контроль. Я работал на ОАО АВТОВАЗ: корпус ПрП и расширение ЦЗЧ: реконструкция общего освещения на площадях ПРОО. Такие фирмы как ООО «ЕвроСтройМонтаж», ООО «СтройЭксперт» не известны, работы не выполнял, сотрудником не являюсь. Сотрудники  ООО «ЕвроСтройМонтаж», ООО «Волго-Уральская Компания», ООО «СтройЭксперт» в моей бригаде не работали. У меня в бригаде работали только сотрудники ООО «ЭМС Строй». Каким образом работники получали пропуска на территорию ОАО АВТОВАЗ, ОАО «Завод автомобильных компонентов»: утверждались списки, получались пропуска лично сотрудниками в бюро пропусков. Возможность иному лицу пройти на территорию ОАО АВТОВАЗ, ОАО «Завод автомобильных компонентов» по пропуску, выписанному на заявленного работника не имелась, на пропусках есть фотография.».

Также проведены допросы физических лиц, указанных в заявках ООО «ЭМС Строй»: механика ООО «ЭМС Строй» Гаврильчик В.Н., мастера ООО «ЭМС Строй» Павлова Н.В., инженера ООО «ЭМС Строй» Беркутова С.Н., электросварщика ООО «ЭМС Строй» Зарицкого С.Б., водителя ООО «ЭМС Строй» Демина С.Ю., заместителя директора ООО «ЭМС Строй» Паутова В.А., Долматова А.И., Запрометова Л.Г., Кошкина А.М., Кудашева Г.И., Неруцкова А.Н., Савочкина А.П., Михайлова А.Ю., Никонова В.В., Терькина И.А., Тусинова Г.П., Юдкина Е.А., Савина Н.С., Усова А.Н., Курдина С.В., Забелина А.А., Гафиуллина Р.Р., Корешкова С.Е., Безрученкова П.А. Установлено, что свидетели не являются (не являлись) работниками ООО «ЕвроСтройМонтаж», работы для данной организации не выполняли.

Тот факт, что свидетели Павлов Н.В. (мастер ООО «ЭМС Строй»), Беркутов С.Н. (главный инженер ООО «ЭМС Строй»), Паутов В.А. (заместитель директора ООО «ЭМС Строй») знакомы с директором ООО «ЕвроСтройМонтаж» опровергается фактическим отсутствием работников ООО «ЕвроСтройМонтаж» на территории заказчиков услуг (ОАО «АВТОВАЗ», ОАО «ЗАК»).

Данный вывод подтверждается как протоколами допросов работников ООО ЭМС Строй», табелями учета рабочего времени, протоколами допросов работников иных организаций, полным отчетом по пропускам с ОАО «АВТОВАЗ», отсутствием сведений от ООО «ЭМС Строй» о работниках заявленных на пропускных системах заказчиков, в качестве лиц выполняющих работы от ООО «ЕвроСтройМонтаж».

Судом правомерно отклонены  доводы заявителя о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

ООО «ЭМС Строй» лишь получило свидетельства о постановке организаций на учет как юридических лиц, однако, данный документ подтверждает только факт государственной регистрации и не содержит информации о деловой репутации, профессионализме и компетентности юридического лица. Так как само Общество являлось подрядчиком, лицом, ответственным перед заказчиками за качество выполняемых работ, то оно было заинтересовано в заключении договоров субподряда с квалифицированными организациями, способными надлежащим образом осуществить поручаемую работу, и обладало необходимой информацией о том, какие документы и информацию, подтверждающие квалификацию и способность выполнить работы, необходимо запросить у контрагента. Однако, доказательства осуществления подобных действий налогоплательщиком, в том числе по требованию №15-28/20 от 28.02.2014г., не представлены.

Данные факты свидетельствуют о формальном подходе к проверке правоспособности контрагентов и для подтверждения своей должной осмотрительности перед налоговым органом.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2010 N 14698/2010 указано, что для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из них должно следовать, что налогоплательщиком