Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2014 по делу n А55-13696/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

апелляционной жалобы приходит к выводу о том, что между виновным поведением ответчика и возникшим у истца убытками существует причинная связь.

Государственное автономное учреждение Самарской области "Региональный телекоммуникационный центр", извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившегося лица.

В судебном заседании представители заявителей жалобы поддержали свои жалобы по доводам в них изложенным, не согласились с жалобами противоположных сторон, представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области «Управление капитального строительства» просили обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Представители общества с ограниченной ответственностью «СБК Уран» заявили ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью изучения жалоб ответчика и третьего лица.

Представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области «Управление капитального строительства» возражали против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, в связи с отсутствием оснований для отложения, но объявил перерыв до 13 ноября 2014 года.

После перерыва представитель истца и представители третьего лица ООО «СБК Уран» вновь заявили ходатайство об отложении судебного заседания.

Представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области «Управление капитального строительства» возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд удовлетворил ходатайство и отложил судебное заседание.

В определении об отложении судебного заседания суд апелляционной инстанции разъяснил положения ст. 87 АПК РФ, право на заявление ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В судебном заседании 27 ноября 2014 года от истца поступило ходатайство о назначении экспертизы.

На вопросы суда представитель истца пояснил, что ходатайствуют о назначении финансовой (экономической) экспертизы с постановкой вопросов о расчетах.

Представители ООО «СБК Уран» просили удовлетворить ходатайство истца о назначении экспертизы.

Представители  ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области «Управление капитального строительства» возражали против удовлетворения ходатайства, указывая, что в суде первой инстанции ходатайств о назначении данной экспертизы не заявлялось.

Представители истца и ООО «СБК Уран» заявили ходатайство об отложении судебного заседания.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку у истца и третьего лица было достаточно времени для формирования правовой позиции по делу (жалобы были приняты к производству в сентябре 2014 года), кроме того, обязанность представление интересов в суде лишь одним представителем действующим АПК РФ не предусмотрена.

Однако, суд объявил перерыв в судебном заседании до 02 декабря 2014 года.

В канцелярию Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 02 декабря 2014 года от представителя истца поступило ходатайство о назначении комплексной экспертизы, с обоснованием, что в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Представитель ООО «СБК Уран» также представил аналогичное ходатайство о проведении комплексной экспертизы.

Представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области «Управление капитального строительства» возражали против удовлетворения указанных ходатайств, поскольку в суде первой инстанции ходатайств о назначении комплексной экспертизы не заявлялось.

Суд апелляционной инстанции при разрешении указанных ходатайств о назначении финансовой (экономической) и комплексной экспертиз приходит к выводу о необходимости отказать в удовлетворении ходатайств ввиду следующего.

Статья 268 АПК РФ устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Часть 3 статьи 268 АПК РФ предусматривает, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в суде первой инстанции  заявлялось ходатайство о назначении финансовой (экономической) или комплексной  экспертизы и в его удовлетворении было отказано, а также обоснования со стороны ответчика невозможности ее проведения в суде первой инстанции.

Согласно ст. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Данное положение подразумевает и право лиц, участвующих в деле, на  разрешение спора на основе представленных доказательств.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции неоднократно объявлял перерывы в судебном заседании и откладывал судебное заседания (в определение об отложении сторонам было предложено заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы, разъяснены положения ст. 87 АПК РФ),  от сторон так и не поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы (а ходатайств о назначении иных экспертиз в суде первой инстанции не заявлялось), с учетом вышеуказанных норм закона, судебная коллегия делает вывод о необходимости отказать в удовлетворения ходатайств о назначении финансовой (экономической) и комплексной экспертиз, поскольку основания для назначения первоначальной, дополнительной и повторной экспертиз разные.

Удовлетворение указанных ходатайств при установленных обстоятельствах противоречило бы п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 в соответствии с которым  суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам,  при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств, противоречило бы п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04. 2014  № 23 « О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

В случае удовлетворения указанных ходатайств  апелляционное производство вопреки требованиям ст. 268 АПК РФ являлось бы  новым, а не повторным. 

При этом суд отмечает, что согласно ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими процессуальными правами, несмотря на неоднократные  перерывы в судебных заседаний, отложение судебного заседания с разъяснением положений ст. 87 АПК РФ, права на заявление ходатайства о назначении повторной экспертизы, ходатайства о назначении повторной экспертизы не заявлено, денежные средства на депозит суда не внесены.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Материалами дела подтверждается, что 18 апреля 2011 года между ЗАО «Инновационный центр «Жигулевская долина», как генподрядчиком, и ООО «Русич», как подрядчиком, был заключен договор строительного подряда № 30.     

По условиям п.п. 1.1., 1.3. договора подрядчик обязался выполнить комплекс работ по проектированию и строительству объектов технопарка в сфере высоких технологий «Жигулевская долина» в г.о. Тольятти собственными и привлеченными силами, в соответствии с условиями договора.

В свою очередь генподрядчик обязался принять результат работ подрядчика и оплатить их в размере и порядке, предусмотренных договором (п. 1.4. договора).

В силу п.п. 6.5., 6.6. договора оплата производится за фактически выполненные объемы работ по принятым генподрядчиком формам КС-3 и КС-2. Генподрядчик в течение 60 календарных дней после подписания им актов приемки выполненных работ обязуется обеспечить оплату подрядчику установленной стоимости выполненных работ, в соответствии с Укрупненным сметным расчетом.

Генподрядчик обязался рассмотреть и принять акты выполненных работ в течение 10 рабочих дней с момента их представления или возвратить их подрядчику с мотивированным отказом в письменном виде. В случае не предоставления генподрядчиком мотивированного отказа в течение 10 рабочих дней, подрядчик вправе составить и подписать односторонний акт выполненных работ (п. 7.11. договора).

В соответствии с п. 7.12.1. договора в случае непринятия результатов выполненных работ либо непринятия исполнительной документации в связи с наличием обоснованных замечаний со стороны генподрядчика, подрядчик должен устранить все замечания и  предъявить выполненные работы с учетом необходимых корректировок. Обоснованными считаются замечания со ссылкой на положения договора и/или нормативно-технического документа.

Статья 740 ГК РФ предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (п. 1 ст. 746 ГК РФ).    

Согласно ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.   

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполнения работ является сдача результата работ заказчику, оформленная актом (ст. 753 ГК РФ, п. 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Материалами дела подтверждается, что в период с мая 2012 года истец выполнял и направлял генподрядчику на рассмотрение и подписание акты выполненных работ. Генподрядчик по представленным актам выполненных работ направлял в адрес истца замечания. В марте 2013 года генподрядчик подписал и возвратил подрядчику часть актов датированных декабрем 2012 года.

По состоянию на 30.05.2013 генподрядчиком подписаны не все акты выполненных работ.

У сторон имеется спор по  108 актов выполненных работ за  период с 12.04.2013 по 25.04.2013. Факт получения актов ответчик не отрицал, но  полученные акты не подписал и направил истцу мотивированный отказ от подписания актов ( письмо от 10 июня 2013 года № 502), ответчик и третье лицо утверждали, что работы не выполнены.

Акт, подписанный одной стороной, порождает правовые последствия, свойственные акту, подписанному обеими сторонами. Однако такой акт представляет собой оспоримую сделку, которая может быть признана судом недействительной в случае обоснованности мотивов отказа от подписания акта. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судом первой инстанции при таких обстоятельствах обоснованно  определением от 12.09.2013 для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний, с целью определения объема и стоимости выполненных работ, их качества была назначена строительно-техническая экспертиза, порученная  Автономной Некоммерческой организации «Самарский союз судебных экспертов» эксперту Леонтьевой Тамарой Александровной. Эксперт Леонтьева Т.А. имеет высшее образование, соответствует требованиям системы добровольной сертификации негосударственных судебных экспертов по специальностям 16.1, 16.4, 16.5, стаж экспертной работы, в том числе и в государственном экспертном учреждении - 30 лет.  В соответствии со ст. 86 АПК РФ эксперт Леонтьева Т.А. предупреждена судом и руководителем АНО «Самарский союз судебных экспертов» об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, за дачу заведомо ложного заключения.

В результате экспертного исследования в соответствии с заключением эксперта № 28 от 30.05.2014 на вопросы суда экспертом даны следующие выводы о том, что:  по объекту «Технопарк в сфере высоких технологий в г. Тольятти «Жигулевская долина» по договору подряда № 30 от 18.04.2011 стоимость фактически выполненных работ по актам о приемке выполненных работ (всего 108 актов)