Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2014 по делу n А55-25568/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Законодательство не ставит освобождение подрядчика от исполнения обязанности по уведомлению заказчика в случае отсутствия у него намерения требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

С учетом положений гражданского законодательства подрядчик обязан осуществлять работы по строительству объекта в соответствии с технической документацией, определяющей объем и содержание работы, и сметой, являющейся важным экономическим документом строительства, который определяет цену объекта, поскольку смета учитывает не только стоимость работ, но и стоимость приобретаемого оборудования, материалов, энергоисточников и других затрат.

Смета вместе с технической документацией образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

Заказчик вправе знать обо всех отклонениях от проектно-сметной документации при исполнении работ, в том числе об экономии подрядчика, поскольку это может повлиять на качество выполняемых работ.

Необходимость соблюдения технических регламентов при строительстве зданий и сооружений обусловлено, прежде всего, не договоренностью сторон и не стремлением выиграть конкурс на подрядные работы, а требованиями, формирующими правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки и т.п. (техническое регулирование).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» техническое регулирование осуществляется в соответствии с принципом применения единых правил установления требований к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг, а также в соответствии с принципом единства применения требований технических регламентов независимо от видов или особенностей сделок.

ООО «ПДК» не согласно с судебным решением по первому эпизоду, считая, что положения статьи 743 ГК РФ не применимы в случае исправления брака. По утверждению общества, в ходе работ на участке дороги «Самара-Бугуруслан» 158-162 км в Похвистневском районе Самарской области был допущен брак при производстве работ по укладке асфальта и отсыпке обочин песком, что повлекло необходимость устранения недостатков (несоответствие коэффициента уплотнения асфальта требованиям, установленным пунктом 10.41 СНиП 3.06.03-85), а также замены песка, использованного для отсыпки обочин (коэффициент фильтрации не соответствовал СНиП 2.05.02-85).

Указанные доводы ООО «ПДК» являются необоснованными, так как в ходе налоговой проверки было установлено, что в бухгалтерском учете общества за 2009-2011 годы счет 28 «Брак в производстве» не использовался.

В силу норм гражданского законодательства (статьи 709, 743 ГК РФ) общество обязано было известить заказчика о проведении дополнительных работ, приобретении материалов, не предусмотренных проектно-сметной документацией и с его участием составить промежуточные акты по приему результатов проведения скрытых работ, составить договор на сверхнормативные материалы, если таковые использовались.

Между тем общество не согласовало с заказчиком увеличение стоимости используемых при проведении работ материалов и в актах выполненных работ сверхнормативный расход материалов не отражен.

ООО «ПДК» ссылается на отсутствие у него (как у подрядчика) возможности увеличения цены в договорах подряда с государственными и муниципальными заказчиками при наличии установленной твердой цены в таких договорах.

Анализ сведений, отраженных в общем журнале работ по ремонту автомобильной дороги «Самара-Бугуруслан» 158-162 км в Похвистневском районе Самарской области, представленном заказчиком - ГКП СО «АСАДО», позволил налоговому органу сделать обоснованный вывод о том, что работы по фрезерованию асфальтобетонного покрытия производились только один раз в объеме, отраженном в смете.

Представленные ООО «ПДК» протоколы испытаний, составленные испытательной лабораторией ООО «Амонд», от 19.07.2009 №№10, 11, 14, 15 (относительно асфальтобетонного покрытия), от 01.08 2009 № 16, от 02.08.2009 №№ 22, 23, от 04.08.2009 №29, от 05.08.2009 №№33, 34 (относительно песка), суд первой инстанции обоснованно не признал доказательствами, подтверждающими обоснованность и экономическую оправданность произведенных затрат.

Как правильно указано судом первой инстанции, данные протоколы лишь констатируют факт несоответствия асфальтобетонного покрытия и песка требованиям СНиП.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «ПДК» в 2009 году не заключало договора с ООО «Амонд» (ИНН 6376003613) на проведение испытаний строительных материалов. Данное обстоятельство подтверждается документами ООО «Амонд»: карточкой счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» за 2009 год, карточкой счета 76 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами» за 2009 год.

С учетом изложенного протоколы испытаний, проведенные испытательной лабораторией ООО «Амонд», не могут быть признаны доказательствами правомерности отнесения на расходы стоимости работ по фрезерованию асфальтобетонного покрытия.

Отсутствие договорных отношений между ООО «ПДК» и ООО «Амонд» также подтверждается тем, что акты на оказание услуг ООО «Амонд» для ООО «ПДК» не составлялись.

При проведении налоговой проверки налоговый орган требованием от 23.04.2013 №10-20/269/7 запросил у ООО «ПДК» следующие документы: акты о проведенных лабораторных исследованиях строительных материалов (песка, щебня, грунта и др.), журнал учета проведенных лабораторных исследований строительных материалов, журнал регистрации отбора проб строительных материалов, журнал испытания песка, песчано-щебеночной смеси, щебня, нефтебитума, минерального порошка, журнал определения зернового состава и содержания битума в асфальтобетонной смеси, журнал подбора состава асфальтобетонной смеси и испытания образцов, рецептуры приготовления асфальтобетонной смеси, другие документы, отражающие технические и физико-химические характеристики материалов: песка, щебня, асфальто-бетона, документы, отражающие вес строительных материалов в 1 кубическом метре.

Однако эти документы общество ни в ходе налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в арбитражном суде не представило.

По второму и третьему эпизодам общество считает, что оно представило доказательства и пояснения, объясняющие сверхсметный расход строительных материалов и проведение дополнительных работ.

По мнению ООО «ПДК», причинами, повлекшими перерасход материалов стали неблагоприятные погодные условия, которые привели к переувлажнению грунта на дороге, невозможности его дальнейшего уплотнения и укладывания на него новых слоев, вследствие чего обществом было принято решение о замене данного грунта на грунт допустимой влажности. Кроме того, общество указало на дополнительный расход песка и щебня вследствие повреждения транспортом посторонних лиц слоев дорожной одежды (просадка и перемешивание слоев песка и щебня) для дальнейшей укладки асфальта. Общество также указало, что одной из причин перерасхода песка и щебня явилось отсутствие точных данных по фактическим высотным отметкам территории, на которой выполнялись работы. Общество утверждает, что вышеуказанные причины привели к увеличению стоимости работ, но данное увеличение стоимости работ заказчик отказался учитывать и увеличивать стоимость договора.

Однако надлежащих доказательств в подтверждение указанных доводов общество при рассмотрении настоящего дела не представило.

В суде первой инстанции ООО «ПДК» объясняло перерасход строительных материалов по хозяйственным операциям с ООО «Шардт» иными причинами: в предписании Государственной инспекции строительного надзора от 04.06.2010, выданном ООО «Шардт», указано на приостановление строительства объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Самара, Куйбышевскими район, КУСП «Волгарь», микрорайон 2а, кв. 3. В период заключения договоров ООО «ПДК» знало об отсутствии у ООО «Шардт» положительного заключения в отношении проектной документации на строительство, но взяло на себя риск и ответственность осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, отраженных в заключаемых договорах с ООО «Шардт». Кроме того, в представленных документах, в которых указывается о недоработках в проектно-сметной документации ООО «Шардт», отсутствуют какие-либо претензии государственных экспертов к разделу «Благоустройство, строительство дорог, тротуаров, разбивка газонов». ООО «ПДК», также признало собственные недостатки в организации производства работ, приведшие к порче дорожного покрытия.

В суд первой инстанции было представлено письмо директора ООО «Шардт» Шиндина С.Ш. от 20.08.2010 №14, в котором он указал на ошибочность расчетов подрядчика - ООО «ПДК» при составлении проекта выполняемых по договору работ и сообщил, что не несет ответственность за количество, качество и комплектность используемых материалов и инструментов.

Таким образом, указанная информация и документы свидетельствуют о просчетах ООО «ПДК» при разработке документации по производству работ в жилом комплексе «Волгарь», что привело к увеличению стоимости материалов, которые впоследствии были включены в состав затрат для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Утверждение ООО «ПДК» о том, что порча дорожного покрытия на объекте квартал 3 микрорайона 2 «А» произошла в результате движения постороннего грузового транспорта, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание, поскольку дополнительные материалы, израсходованные обществом сверх сметы, не могли быть включены в состав затрат для целей налогообложения по налогу на прибыль в соответствии с пунктом 4.1.8 договора подряда между ООО «ПДК» и ООО «Шардт» от 16.06.2010 №2а (07/605-06/30), согласно которому обязанность по обеспечению сохранения промежуточных результатов работ лежит на подрядчике (данные факты подтверждает в письме от 10.11.2010 генеральный директор ООО «Шардт» Шиндин С.Ш.).

Представленный обществом в суд первой инстанции акт от 23.10.2010 также обоснованно не признан доказательством дополнительного увеличения затрат подрядчика, так как в нем указано о замене переувлажненного грунта в объеме 15000 куб.м в рамках стоимости контракта. То есть увеличение сметной стоимости в связи с заменой грунта не предусматривалось.

Таким образом, в силу вышеприведенных норм статьи 252 НК РФ, представленные ООО «ПДК» документы и информация не подтверждают экономическую оправданность затрат и право общества включить данные затраты для целей налогообложения по налогу на прибыль.

В отношении третьего эпизода, связанного с договорными отношениями между ООО «ПДК» и ООО «Амонд» на выполнение работ по ремонту автодороги общего пользования местного значения по ул. Ленина в с. Новое Мансуркино на участке 0-2 км + 700, общество считает, что суд первой инстанции не оценил его доводы, объясняющие перерасход асфальтобетонной смеси, уложенной в условиях низкой температуры согласно технологии производства работ- + 10 градусов по Цельсию (то есть при холодной погоде).

По утверждению общества, на выполнение работ по данному участку дороги отсутствовала проектно-сметная документация, подсчет объемов работ осуществлялся приблизительно и для предупреждения преждевременного остывания асфальта при его укладке была увеличена толщина слоя укладываемого асфальта, что привело к перерасходу асфальтобетонной смеси.

Однако ООО «ПДК» не представило документы, подтверждающие согласование с заказчиками сверхнормативного использования стройматериалов и увеличения произведенных расходов по осуществлению ремонтных работ автомобильных работ, сверх стоимости, предусмотренных договорами подряда. В актах о приемке выполненных работ стоимость использованных сверхсметных материалов не отражена.

В нарушение норм статьи 252 НК РФ указанные расходы по дополнительно приобретенным строительным материалам, израсходованным сверх сметы, общество неправомерно отразило в налоговых декларациях по налогу на прибыль, в том числе:

- за 2009 год (отнесение в составе расходов стоимости сверхнормативных материалов (песка, асфальтобетонной смеси) в размере 5738576 руб. (2095093 руб.+3643483 руб.), что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2009 год в размере 1147715 руб. (5738576 руб. х 20%);

- за 2009 год (отнесение в составе расходов стоимости работ (фрезерование асфальтобетонного покрытия) сверх сметы) в размере 939258 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2009 год в размере 187852 руб. (939258 руб. х 20%);

- за 2010 год (отнесение в составе расходов стоимости сверхнормативных материалов (песок, щебень, грунт и др.)) в размере 16282189 руб. (615050 руб. + 2311047 руб. + 10039486 руб. + 3316606 руб.), что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2010 год в размере 3256438 руб. (16282189 руб. х 20%);

- за 2010 год (отнесение в составе расходов стоимости сверхнормативных материалов (песок, щебень, асфальтобетонная смесь) на сумму 2445521 руб. (29630 руб. + 2415891 руб.), что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2010 год в размере 489104 руб. (2445 521 руб. х 20%);

- за 2011 год (отнесение в составе расходов стоимости сверхнормативных материалов (щебень) на сумму 736080 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2011 год в размере 147216 руб. (736080 руб. х 20%);

- за 2011 год (отнесение в составе расходов стоимости сверхнормативных материалов (щебень, асфальтобетонная смесь)) в размере 8272 353 руб. (5044167 руб. + 3228186 руб.), что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2011 год в размере 1654471 руб. (8272353 руб. х 20%);

за 2011 год (отнесение в составе расходов стоимости сверхнормативных материалов (асфальтобетонная смесь)) в размере 826528 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2011 год в размере 165306 руб. (826 28 руб. х 20%).

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах,