Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2014 по делу n А65-10654/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

о неработоспособности комплекса  технических средств СОРМ по лицензии № 78101. Этого не следует ни из письма УФСБ РФ по РТ от 24.03.2014, на которое имеется ссылка в протоколе об административном правонарушении, ни из самого протокола от 24.04.2014, ни из акта проверки от 28.04.2014. Программа-методика третьим лицом также не представлена.

Из письма УФСБ РФ по РТ в адрес заявителя от 24.03.2014 № 4/7-451 следует, что Управлением ФСБ РФ по РТ «выявлен факт неисполнения ЗАО «Квантум» требований, предъявляемых к сетям и средствам связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий». При этом, пояснения относительно того, в чем заключается неисполнение требований к средствам связи, отсутствуют, доказательства выявления такого факта ни к письму, ни в материалы административного дела не представлено. Не представлено доказательств и того, что УФСБ РФ по РТ извещало оператора связи о наличии в средствах связи системы СОРМ каких-либо технических неисправностей или сбоев.

 Из сведений о сети связи и результатах проверки по лицензии № 78101, являющихся приложением № 11 к акту проверки (т.1,л.д.20), и протокола об административном правонарушении видно, что ответчик «документы, подтверждающие выполнение ЗАО «Квантум» требований Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность: трехсторонний Акт ввода СОРМ, Управлению Роскомнадзора по Республике Татарстан не представлен. Представленный План мероприятий по реализации СОРМ просрочен».

Суд разделяет озабоченность Управления ФСБ РФ по РТ и Управления Роскомнадзора по РТ  в вопросах обеспечения безопасности государства, но отсутствие актуального акта ввода СОРМ в эксплуатацию, ответственность за оформление которого планом мероприятий от 22.02.2012 возложена именно на Управление ФСБ РФ по РТ и Управление Роскомнадзора по РТ, само по себе не свидетельствует о прекращении функционирования однажды введенной в опытную эксплуатацию системы СОРМ, и  не является доказательством нарушения ответчиком пункта 10 Условий лицензии № 78101 о реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, устанавливаемых Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия. Документом, которым установлены такие требования для ответчика в отношении сетей и средств связи по лицензии № 78101, является, в частности, Приказ Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 19 ноября 2012 г. N 268, которым определены технические требования к оборудованию, и план мероприятий от 22.02.2012, основным разработчиком которого в силу пункта 7 Правил является уполномоченный государственный орган, осуществляющий оперативно-розыскные мероприятия.

Материалы административного дела не содержат сведений о несоответствии оборудования ответчика по лицензии № 78101 техническим требованиям, установленным приказом Минсвязи № 268.

Следовательно, ответчику вменяется административное правонарушение, выраженное в эксплуатации средств связи системы СОРМ при наличии акта ввода в эксплуатацию с истекшим сроком действия.

Между тем, ответственность за неисполнение обязанности осуществления ввода технических средств в эксплуатацию, установленная пунктом 10 Правил № 538, в совокупности с пунктом 7 Правил № 538, не может быть возложена на оператора связи.

Полномочия, ответственность сторон, а также порядок действия предприятий-операторов связи и органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации по вопросам внедрения на сетях электросвязи России технических средств системы оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ) определены Соглашением  между Министерством связи Российской Федерации и Федеральной службой безопасности Российской Федерации по вопросу внедрения технических средств системы оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи России, утвержденным ФСБ РФ 20 января 1997 г., Минсвязи РФ 22 января 1997 г. (далее - Соглашение).

Согласно статье 2 Соглашения Федеральная служба безопасности Российской Федерации, как орган, осуществляющий оперативно-розыскные мероприятия, несет ответственность, в частности,

- за функционирование системы технических средств СОРМ в целом;

-совместно с предприятиями-операторами связи за общую эксплуатацию технических средств СОРМ.

Согласно статье 3 Соглашения Министерство связи Российской Федерации, как орган, ответственный за состояние и развитие всех видов связи, несет ответственность, в частности, через предприятия-операторов связи за функционирование технических средств СОРМ и каналообразующей аппаратуры, расположенных на объектах связи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 5 Соглашения принятие в эксплуатацию станционной части СОРМ осуществляется трехсторонней комиссией, включающей представителей предприятия-оператора связи, органов ФСБ России и Госсвязьнадзора России.

Таким образом, доводы заявителя и третьего лица о том, что оператор связи должен был выступить инициатором проведения повторного тестирования комплекса СОРМ и оформления акта ввода его в эксплуатацию не только не находят правового подтверждения, но и опровергаются статьей 2 Соглашения о разграничении ответственности.

Более того, из письменного объяснения руководителя обособленного подразделения ответчика, присутствовавшего при составлении протокола об административном правонарушении 24.04.2014, следует, что «В настоящий момент ЗАО «Квантум» выполнило все действия (в том числе, не  предусмотренные планом) для скорейшего ввода в постоянную эксплуатацию оборудования СОРМ, а именно, отправило в ФСБ запрос на проведение тестовых испытаний для ввода в постоянную эксплуатацию» (л.д. 9). Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что ответчик  предпринял меры в целях ввода оборудования СОРМ в постоянную эксплуатацию.

Довод заявителя, заявленный им в судебном заседании, о том, что указанное обстоятельство ничем не подтверждается, суд считает несостоятельным.

Заявитель, будучи надзорным органом, при составлении протокола обязан был руководствоваться положениями части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в соответствии с которой в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения, объяснения законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. Исходя из задач производства по делам об административных правонарушениях, определенных статьей 24.1 КоАП РФ, о всестороннем, полном, объективном и своевременном выяснении обстоятельств каждого дела, должностное лицо, составляющее протокол, должно было проверить  объяснение представителя привлекаемого к ответственности лица, поскольку согласно смыслу статьи 1.5 КоАП РФ и части 5 статьи 205 АПК РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Заявителем обратного не доказано.

Доказательством фактического обращения обществом в Управление ФСБ России по РТ с запросом на проведение тестовых испытаний для ввода в постоянную эксплуатацию еще до составления протокола об административном правонарушении от 24.04.2014 является новый Акт приемки в эксплуатацию комплекса СОРМ согласно лицензии № 78101 от 14 июля 2014 года, представленный представителем ответчика на обозрение в судебном заседании.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанное обстоятельство, в силу пункта части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том,  что в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 указано, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004  № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения должен быть составлен протокол, при составлении которого лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ. Лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Данное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно пункту 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, возможно лишь в случае его извещения в установленном порядке.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что обязанность по извещению законного представителя заинтересованного лица о дате, времени и месте составления протокола была им исполнена, в обоснование чего заявитель ссылался на отправление в г. Санкт-Петербург (по месту нахождения исполнительного органа ЗАО «Квантум») факсограммы, которая получена секретарем с указанием номера входящей корреспонденции (вх.№ 3554/14 от 23.04.2014).

Судом установлено, что в целях извещения руководителя юридического лица о составлении в отношении общества протокола по делу об административном правонарушении 24 апреля 2014 года в 15 час. 00 мин. по адресу: г. Казань, ул. Гарифьянова, 28а,  должностное лицо Роскомнадзора 23 апреля 2014 года в 16 час. 40 мин. направило факсограмму в г. Санкт-Петербург ( по месту нахождения юридического лица).

Из смысла части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен в случае неявки законного представителя  юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу, только в том случае, если он извещен в установленном порядке. 

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции  о том, что в данном случае, законный представитель заявителя о времени и месте составления протокола в установленном порядке извещен не был. Даже факт получения сотрудником организации, расположенной в другом городе и субъекте Российской Федерации, извещения о дате, времени и месте составления протокола в конце рабочего дня за менее чем за сутки до назначенного времени не может быть признан судом надлежащим извещением.  Законный представитель юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, должен иметь реальную возможность и время для ознакомления с обстоятельствами вменяемого правонарушения, подготовки материалов и объяснений по ним, решения вопроса о направлении представителя на составление протокола и (или) реального прибытия к назначенному времени и месту.

Согласно пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При выявлении  в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В данном случае, заявителю в уведомлении было сообщено только о месте, дате и времени составления протокола «по факту нарушения п. 10 лицензионных требований к лицензии № 78101 в части реализации требований к сетям и средствам связи для проведения ОРМ». О сути нарушения, в связи с которым составляется протокол, ему сообщено не было, акт проверки не составлен и не представлен ответчику.  Уведомление о невозможности прибытия  к назначенному времени ответчиком не направлялось, вероятно, в связи с фактическим неполучением извещения  руководителем.

То обстоятельство, что при составлении протокола об административном правонарушении 24.04.2014 присутствовал и дал письменные объяснения представитель ЗАО «Квантум» Галимов Рафис Равильевич – руководитель обособленного подразделения, действующий по доверенности № 305/РО от 1 ноября 2013 г., суд не может признать обеспечением заявителем гарантии соблюдения прав и законных интересов ответчика при производстве по делу об административном правонарушении.

Содержание доверенности № 305/РО от 1 ноября 2013 г. не свидетельствует о наличии у Галимова Р.Р. каких-либо полномочий на участие от имени общества в административных делах, в том числе даже общие полномочия. Полномочия на представление интересов в Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных