Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 по делу n А55-12870/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

«Гермес» не на момент проведения проверки, а на момент осуществления хозяйственных операций с заявителем. Проверяемым периодом является 2005 год, к моменту налоговой проверки в 2008 году, контрагент мог быть ликвидирован, в связи с чем сведения о нем и отсутствуют в базе данных.

Согласно ответа ИФНС России № 4 по г. Москве ООО «Айвенго» состоит на налоговом учете с 28.09.2005 г., последняя отчетность представлена за первый квартал 2007 года. За 2006 год сдавались «нулевые» декларации. Однако, как уже было указано выше, эти сведения не нашли своего отражения в акте проверки, по ООО «Айвенго» нарушений вообще не выявлено и соответственно, не могли быть учтены проверяющими, при вынесении решения.

Согласно ответа ИФНС по Железнодорожному району г. Самары, ООО НПО «Арка» поставлена на налоговый учет 19.02.2002 года, декларации по НДС за проверяемый период сдавались с начислениями. Единственным основанием, для признания указанной организации в качестве «проблемного» поставщика, является не нахождение ее по адресу, указанному в учредительных документах. Данные по ООО НПО «Арка» получены в период проведения проверки, т.е. в 2008 г., но не за проверяемый период. В проверяемом периоде, указанная организация отчетность по НДС сдавала с начислениями. Описание правонарушения по взаимоотношениям заявителя с ООО НПО «Арка» в акте проверки и решении различаются, в части доначисленных сумм налога. В решении, сумма увеличена почти на два миллиона рублей по сравнению с актом проверки.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что  полученные в ходе проверки данные, не могут свидетельствовать о неуплате контрагентами заявителя налога на добавленную стоимость по «спорным» хозяйственным операциям.

Кроме того, действующее законодательство, не наделяет хозяйствующих субъектов (коммерческих организаций) полномочиями контролирующих органов. При заключении сделок предприятия не обязаны предоставлять другой стороне налоговую и бухгалтерскую отчетность, учредительные и регистрационные документы, данные об основных средствах и иных активах предприятия, о количестве работников, состоящих в штате предприятия. В приведенном перечне документов могут содержаться сведения, составляющие коммерческую тайну хозяйствующего субъекта.

При заключении договоров с ООО «Гермес» ООО НПО « Арка» и ООО «Айвенго» заявитель не имел полномочий истребовать у названных контрагентов регистрационные, учредительные, финансовые и иные документы.

Заявителем представлены как для проведения проверки, так и в материалы дела, все необходимые для подтверждения вычетов документы: счета-фактуры, платежные поручения, свидетельствующие об их оплате, при этом, претензии к правильности их оформления у налогового органа отсутствуют, требования заявителя в этой части обоснованно  удовлетворены судом первой инстанции.

На основе данных, полученных в ходе проверки правильности исчисления, удержания, своевременности и полноты перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, налоговым органом сделан вывод о не отражении в регистрах бухгалтерского учета заработной платы, выплаченной работникам в сумме 11 675 792 руб.

Указанные вывод, основан на протоколах опросов свидетелей - 24-х работников предприятия  и на документах, полученных налоговым органом по запросу из ОРЧ-2 УНП по Самарской области. При этом, в тексте решения отсутствует подробное описание какие документы получены из органа внутренних дел, какие показания были даны свидетелями в ходе опросов. Отсутствует расчет суммы неучтенной выплаченной заработной платы в 11 675 792 руб. Как следует из пояснений представителей налогового органа и из представленных документов, свидетели дали показания, что получали заработную плату в размере, превышающем тот, который указан в официальной ведомости. Из органа внутренних дел, по запросу налогового органа были переданы документы, поименованные в перечне приложений к отзыву на заявление как «черные» ведомости.

При этом, в доказательство получения «черных» ведомостей у заявителя налоговым органом представлена копия протокола изъятия от 21 марта 2007 года.

Эти документы, положенные в основу решения были получены государственным органом вне рамок налоговой проверки, которая проводилась со 2 апреля по 2 июня 2008 года. Изъятые сотрудниками милиции документы, описаны в протоколе изъятия как: Папка № 1 - платежные ведомости и табели учета рабочего времени на 71 листе, Папка № 2 приказы на отпуск на 88 листах, Папка № 3 - приказы по кадрам на 211 листах, Папка № 4 тетрадь с надписью расчет отпускных и больничных на 18 листах, Папка № 5 платежные ведомости и табели учета рабочего времени на 52-х листах и так далее. Из такого описания изъятых документов нельзя сделать вывод о том, что в основу доначисления налога на доходы физических лиц легли именно те документы, которые были изъяты согласно протоколу. Кроме того, в самом протоколе отсутствуют указания на то, где и у кого были изъяты документы. В качестве представителя заявителя, в протоколе указан главный инженер Ремизов В.А., без указания на то, были ли у него полномочия выдавать проверяющим какие-либо документы.

Из материалов дела следует, что в трудовых отношениях с заявителем в 2006 г. состояло 157 работников. Данное обстоятельство подтверждаются прилагаемым реестром сведений о доходах физических лиц за 2006 г.

В приложении № 5 к акту проверки лица, указанные с № 158 по № 174 (Захаров Н.А., Саная, Богатырев, Саная Т., Фомичев, Худайбергенов, Телфиков, Белов М.А., Алексеев, Степанов А.В., Островерхов, Золотухин В.А, Гусев А.Н, Суркова А.В, Чернов Ю.П, Засыпкина В.А, Кошлач В.А), в 2006 г. в трудовых отношениях с заявителем не состояли, не получали и не могли получать у заявителя заработную плату или иное вознаграждение.

Протоколы допросов свидетелей Азовцева В.Б., Алашевского А.С., Алашевского С.Г., Батуева В.В, Берг А.В., Блиндовой Л.Ф., Бондарь Н.В., Бородаченко О.В., Глебова СП, Кошлач Л.В, Окуловской Р.Н., Оноприенко Н.Н, Оноприенко Я.Н, Ремизова В.А., Романова А.Г., Сиренко В.А, Чайкина И.С, Чибизова А.С, Чугурова А.Н., Чугуровой М.Т, Шабановой Ю.М, Щеглова П.И и Янвоева Р.Н. не содержат информацию, позволяющую бесспорно им вменять полученные в 2006 г. доходы по «черной» ведомости, размеры которых отражены в Приложении № 5 к Решению.

В соответствии с п. 3 ст. 90 НК РФ физическое лицо, вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

Статья 51 Конституции РФ определяет, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Предприятие полагает, что допросы перечисленных лиц были осуществлены с грубым нарушением их конституционных прав. В протоколах допроса не нашли своего отражения обстоятельства, связанные с разъяснением допрашиваемым работникам норм ст. 51 Конституции РФ. Между тем, допрашиваемые были предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний и дачи заведомо ложных показаний и это нашло свое отражение в протоколах допроса.

Налоговый орган, не разъяснив права допрашиваемым работникам и, введя их заблуждение, незаконно обязал работников свидетельствовать и давать показания в отношении себя.

Следовательно, протоколы допросов указанных лиц, составленные с нарушением закона, не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств.

Налоговым органом были опрошены 23 работника завода, а доначисление сумм НДФЛ и ЕСН произведено по 152 лицам.

Вменение и доначисление не опрошенным лицам дохода за 2006 г основано не на доказательствах, а на предположениях.

Бланки так называемых «черных» ведомостей по заработной плате, не являются платежными ведомостями, не имеют статуса документа и надлежащего оформления, не содержат реквизитов предприятия, не содержат личных подписей руководителя организации и гл. бухгалтера с расшифровкой их подписей, не доказывают факт их принадлежности заявителю, не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих получение в 2006 г. доходов работниками завода и не могут являться достаточными и бесспорными доказательствами для доначисления сумм НДФЛ и ЕСН.

Согласно приложения № 5 к обжалуемому Решению при доначислении сумм НДФЛ и ЕСН в отношений работников Данниуловой Е.Н., Казакова О.С, Масликова А.В., Пименова А.В., Соловых В.А., Янгильдиной Ж.Е. налоговым органом не учтены периоды, когда указанные работники не состояли в трудовых отношениях с заявителем и не могли получать заработанную плату (доход). Данные обстоятельства подтверждаются прилагаемыми копиями приказов по предприятию о приеме на работу указанных лиц и их увольнении.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доказательств фактического получения работниками заявителя дохода, с которого налоговым органом исчислен налог на доходы физических лиц, налоговым органом представлено не было.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что  налогоплательщиками в соответствии с частью 1 ст. 19 Налогового кодекса Российской Федерации признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать налоги и (или) сборы.

Налоговыми агентами согласно п. 1 ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Частью 1 п. 1 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Частью 3 п. 2 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшего в проверяемый период, предусмотрено, что если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.

В соответствии с положениями п.п. 4, 6 п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать исчисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика исчисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Следовательно, налоговые агенты перечисляют в бюджет, только удержанный из доходов налогоплательщика налог, а если налог не удержан, то подлежащий уплате налогоплательщиком в бюджет налог за счет средств налогового агента не допускается, в связи с чем, решение налогового органа о доначислении заявителю налога на доходы физических лиц является неправомерным еще и по этому основанию.

По этим же основаниям, недоказанности размера выплат работникам предприятия помимо сумм, указанных в ведомостях на выплату заработной платы, является также необоснованным и доначисление заявителю единого социального налога, начисление пени и привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст.122 НК РФ.

Поскольку решение о привлечении к налоговой ответственности, в оспоренной части является необоснованным и подлежит признанию недействительным следует признать также недействительными и основанные на этом решении требование № 2853 от 25.07.2008 г. об уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, решение № 1786 от 07.08.2008 г. о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов на счетах налогоплательщика, решение № 217 от 25.08.2008 г.

В части признания недействительным доначисления единого социального налога в сумме 52 882 рубля, соответствующих сумм пени и штрафа суд первой инстанции обоснованно принял отказ заявителя от иска, как не нарушающий прав и интересов третьих лиц и производство по делу, в указанной части обоснованно прекратил.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 17 ноября 2008 г.  по делу №А55-12870/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                                                     Н.Ю. Марчик

С.Т.  Холодная