Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2009 по делу n А55-7887/2008. Изменить решение

между заявителем и ООО «Время» представляет собой договор об инвестиционной деятельности, где заявитель выступает инвестором, а ООО «Время» заказчиком строительства.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (инвесторами, заказчиками, подрядчиками и пользователями капитальных вложений), регулируются Федеральным Законом от 25.02.1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Заявитель в соответствии с п. 16 ст. 1, п. 1 ст. 51 Градостроительного Кодекса Российской Федерации является застройщиком, поскольку является правообладателем прав на земельный участок и ему выдано разрешение на строительство. Одновременно заявитель является инвестором - лицом, осуществляющим капитальные вложения на территории Российской Федерации за счет собственных средств.

Заявитель, как застройщик и инвестор может предъявить к вычету из бюджета «входной» НДС по работам и материалам (оборудованию), предъявленным ему подрядчиками (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, для этого нужно иметь первичные документы и счета-фактуры, выставленные этими подрядчиками или заказчиками-застройщиками.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем к вычету сумм НДС, предъявленных продавцом товаров работ, услуг), является счет-фактура установленной формы. При осуществлении капитального строительства продавцом строительной продукции является подрядчик, а покупателем - заказчик-застройщик на основании заключенного между ними договора строительного подряда (глава 37 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры выставляются не позднее пяти дней, считая со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Оформление налоговых вычетов производится в соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными Постановлением   Правительства РФ от  02.12.2000 г. № 914 (в редакции от 11.05.2006 г.).

Суд первой инстанции в решении сделал вывод о том, что статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен особый порядок принятия к вычету сумм налога предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке, (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства (п.6 ст. 171 НК РФ), производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств), этот вывод суда является ошибочным, судом применен закон, утративший силу, действовавший до 01.01.2006 г.

Федеральным законом № 119-ФЗ от 22.07.2005 г. были внесены изменения в часть вторую НК РФ и с 01.01.2006 г. изменен порядок вычетов НДС.

В соответствии с абзацем 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ (в редакции  Федерального закона от 22.07.2005 N 118-ФЗ, действовавшей в проверяемый период).) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ в редакции, вступившей в действие с 01.01.2006 г. вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

Абзацами 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, с 01.01.2006 г. НДС, предъявленный налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства мог быть возмещен налогоплательщику в общеустановленном порядке при обязательном соблюдении следующих условий:

1. при наличии счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ;

2. после принятия на учет приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг;

3. при наличии первичных документов.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации № 14-П, от 28.10.1999 г., Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 28.02.2006 г. № 12669/05  фактические обстоятельства дела в каждом конкретном случае должны быть исследованы в совокупности с другими доказательствами по делу, а также из того, что суды при рассмотрении дела не должны ограничиваться установлением формальных условий применения нормы.

Согласно Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 13.12.2005г. № 10053/05 положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации  и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в Акте государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 12.12,2006 г.  указан перечень строительно-монтажных организаций, участвовавших в строительстве  ТРК «Парк Хаус» в г. Казань и проектных организаций, участвующих в разработке проектно-сметной документации по строительству ТРК «Парк Хаус»  в г. Казань. В этом перечне подрядчики и проектные организации: ООО «Универсал», ООО «ПромСнабГрупп», ООО «Статус», ООО «Техстройсервис», ООО «СтройБизнес», ООО «Карекс», ООО «Деколайт», ООО «Грейтек», ООО «Русвест», ООО «Леон» по которым заявлены вычеты по НДС  не указаны, таким образом отсутствуют доказательства реального осуществления хозяйственных операций - выполнения работ этими подрядчиками при строительстве ТРК «Парк Хаус» в г. Казань, а поэтому суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что отсутствуют основания для налоговых вычетов по этим подрядчикам.

Суд первой инстанции в решении указал, что у ряда подрядчиков отсутствуют лицензии на осуществление строительной деятельности, что заявитель не проявил должную осмотрительность, что свидетельствует о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды.

Этот вывод суда первой инстанции является неправильным и не соответствует налоговому законодательству. Заявитель, как застройщик и инвестор не вступал в непосредственные отношения с подрядчиками и субподрядчиками, не заключал с ними договоров и объективно не мог проверить наличие соответствующих лицензий.

Несоблюдение подрядными организациями, с которыми заявитель не состоял непосредственно в хозяйственных взаимоотношениях, требований законодательства о лицензировании не может повлечь для заявителя каких-либо негативных последствий в сфере налогообложения, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Поволжского округа от 26.06.2008 г. № А12-18401/07.

Суд первой инстанции в решении сделал вывод о том, что материалами дела следует считать установленными целый ряд обстоятельств, указанных в постановлении Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г.,  свидетельствующих о необоснованном получении налоговой выгоды, а именно:

 1. Использование посредников при совершении хозяйственных операций. ЗАО «Меркурий» - инвестор (принципал), ООО «Время - агент (заказчик), ЗАО «Сити» - генподрядчик и большое количество  организаций (в том числе не имеющих лицензий на производство строительных работ) указанных по документам в качестве субподрядчиков;

 2. Отсутствие у подрядчиков необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

3. Фактическое местонахождение ООО «Время» - организации, как указано заявителем, осуществлявшей строительство объекта недвижимости общей стоимостью в сотни миллионов рублей, установить невозможно;

4. Заявитель и ООО «Время» входят в структуру группы компаний «Время», что свидетельствует о согласованности действий данных организаций;

5.  Не подтверждено участие в строительстве ТРК «Парк Хаус» значительного числа подрядчиков, поскольку сведения о них отсутствуют в Акте государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 12.12. 2006 г.;

6. В Акте приемки-передачи площадки под строительство ТРК «Парк Хаус» от 13.10.2004 г. Заказчиком строительства и Генеральным подрядчиком указано Представительство фирмы «ОДАК» Иншаат Мюнхендислик Маденджилик Санайи, а не ООО «Время»;

7. Отчеты ООО «Время», как агента предоставлявшиеся заявителю документально не подтверждены, поскольку к отчету прилагались лишь ксерокопии счетов-фактур, выставленных контрагентами ООО «Время» и не заверенные последними в установленном порядке.

Эти выводы суда первой инстанции, за исключением, указанных в пунктах 5 и 7, суд апелляционной инстанции  считает не обоснованными, по следующим основаниям.

Использование посредников при совершении хозяйственных операций это допустимая законодательством Российской Федерации форма осуществления хозяйственной деятельности. Заявитель в соответствии  с законом поручил ООО «Время» осуществлять функции заказчика строительства. В свою очередь ООО «Время» также в соответствии с законом заключил договор генерального подряда, а генподрядчик договоры субподряда. Эти сделки предусмотрены законом и не могут свидетельствовать о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды.

Вывод суда об отсутствии у подрядчиков необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств является необоснованным, поскольку суд не указал в решении,  как эти обстоятельства повлияли на конечный результат, исходя из того, что конечным результатом экономической деятельности заявителя являлось строительство здания спортивно развлекательного  центра. Результат экономической деятельности заявителя достигнут, объект недвижимости построен и введен в эксплуатацию. Отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств не являются теми обстоятельствами, с которыми закон связывает право на налоговый вычет, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18.12.2007 г. по делу № А 55-5258/2007.

Вывод суда первой инстанции о невозможности установления местонахождения ООО «Время» не основан на материалах дела, поскольку из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля был проведен допрос руководителя этого общества, в решении налогового органа отсутствуют выводы о том, что местонахождение ООО «Время» неизвестно.

Вывод суда первой инстанции о том, что заявитель и ООО «Время» входят в структуру группы компаний «Время», что свидетельствует о согласованности действий данных организаций и необоснованном получении заявителем налоговой выгоды также не основан на нормах налогового законодательства. Суд первой инстанции не указал в решении, о согласованности каких конкретно действий свидетельствует факт того, что заявитель и ООО «Время» входят в структуру ГК «Время», на достижение какого противоправного результата были направлены эти действия, какими доказательствами это подтверждается  и к каким правовым последствиям привели эти согласованные действия в сфере налогообложения. В деле отсутствуют доказательства того, что действия заявителя были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды и эти действия были согласованы с контрагентами.

Факт вхождения заявителя и ООО «Время в структуру ГК «Время» также не свидетельствует и о взаимозависимости этих юридических лиц.

Основания для признания лиц взаимозависимыми указаны в п. 1 ст. 20 НК РФ, и названное обстоятельство не указано в этой норме налогового законодательства в качестве признака взаимозависимости.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Однако судейское усмотрение в данном случае ограничено. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 4 декабря 2003 г. № 441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Аналогичная правовая позиция изложена и в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03 апреля 2008 г. № 4535/08.

  Вышеназванное обстоятельство не указано в качестве признака взаимозависимости в п. 1 ст. 20 НК РФ и не указано оно в качестве признака взаимозависимости