Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2009 по делу n А55-7887/2008. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 января 2009 г.                                                                                 Дело № А55-7887/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 29 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 13 января 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Рогалевой Е.М., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя –  Батанов Е.Г., доверенность от 01.07.2008 г., Трунтаева  К.А., доверенность от 01.2008 г.,

от налогового органа – Касаева Н.В., доверенность от 08.04.2008 г., Панин А.С., доверенность от 26.11.2007 г., Артешина Т.И., доверенность от 05.05.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7, дело по  апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью «Эверест» на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 сентября 2008 г. по делу № А55-7887/2008 (судья Гордеева С.Д.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Эверест», г. Москва,

к ИФНС России по Промышленному району г. Самары, г. Самара

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Эверест» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары (далее налоговый орган) от 28.02.2008 г. № 15-22/5/1153 в части:  доначисления НДС в сумме 4 669 076 руб. в результате занижения налоговой базы по НДС на суммы предварительной оплаты, поступившей от арендаторов недвижимого имущества, пеней в размере 187 160 руб.,  привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 704 098 руб. в том числе по налоговым периодам: март 2006 г. - 82 980 руб.; апрель 2006 г. - 264 686 руб.; май 2006 г. - 485 614 руб.; июнь 2006 г. - 404 574 руб.; июль 2006 г. - 295 188 руб.;            август 2006 г. - 783 049 руб.; сентябрь 2006 г. -185 179  руб.; октябрь 2006 г. - 448 383 руб.; ноябрь 2006 г. - 679 502 руб.; декабрь 2006 г. - 497 337 руб.; январь 2007 г. - 202 994 руб.; февраль 2007 г. - 548 450 руб.; март 2007 г. - 607 877 руб., всего в сумме 5 485 813 руб.; отказа в принятии к вычету НДС за январь 2007 г. в сумме 18 298 550 руб. по работам (услугам) выполненным (оказанным) поставщиками в рамках агентского договора заявителя с   ООО «Время»;  отказа в принятии к вычету НДС за январь 2007 г., предъявленного ЗАО «ГК «Время», ООО «Молл Менеджмент», в сумме 11 344 659 руб.;  отказа в принятии к вычету НДС за январь 2007 г. в сумме 1 185 067 руб., исчисленного ранее с сумм денежных средств, поступивших в 4 квартале 2005 г, январе, феврале 2006 г. от организаций на основании заключенных предварительных договоров аренды;  уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 2 141 040 руб. в результате завышения расходов за 2006 г. в виде сумм процентов, начисленных по кредиту банка на основании договора б/н от 28.08.2006 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 сентября 2008 г. по делу №А55-7887/2008 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, как незаконное и удовлетворить заявленные требования полностью.

Налоговый орган считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО «Эверест» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по результатам которой 28.02.2008 г. вынесено решение № 15-22/5/1153 от 28 февраля 2008 года оспариваемое в рамках настоящего дела.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением  заявителю доначислен НДС в сумме 4 669 076 руб., в связи с тем, что заявитель неправомерно  не включил в налогооблагаемую базу при исчислении НДС суммы предварительной оплаты,  поступившей  налогоплательщику по предварительным договорам аренды от арендаторов недвижимого имущества, пени в размере 187 160 руб. и штрафные санкции на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 704 098 руб.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии  с п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со ст. 153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы, полученные в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела, заявитель  в 4 квартале 2006 г. и в 1 квартале 2007 г. предоставлял в аренду площади построенного объекта недвижимости - ТРК «Парк Хаус» юридическим лицам и предпринимателям.

Распределение торговых площадей между арендаторами осуществлялось заявителем, на основании предварительных договоров аренды. По условиям предварительных договоров аренды, арендаторы  в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды, обязуются уплатить арендодателю  задаток в размере рублевого эквивалента размера месячной арендной платы за помещение.

Впоследствии заявителем  были заключены основные договоры аренды со всеми лицами, с которыми были заключены предварительные договоры и эти основные договоры исполнялись.

Из материалов дела следует, что на основании предварительных договоров аренды арендаторами - организациями и индивидуальными предпринимателями вносились денежные средства на расчетные счета заявителя, что подтверждается представленными налоговым органом сведениями о движении денежных средств по расчетным счетам № 40702810800480000451 филиала «Казанский» ОАО «ИМПЭКСБАНК», №  40702810300040000720 филиала «Поволжский» ОАО «ИМПЭКСБАНК.

В соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.  В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

С момента заключения основных договоров, и их фактического исполнения, уплаченный задаток перестал быть таковым, утратил свойства обеспечительного платежа, поскольку  в силу положений ст. 381 ГК РФ не мог быть возвращен арендаторам и должен был быть зачтен в счет платежей за аренду помещений.

Аванс - это денежная сумма, перечисляемая в счет предстоящих платежей за выполнение работ, передачу  имущества, оказание услуг и др.

Заявитель не зачел, указанные платежи в счет оплаты арендных платежей за первый месяц аренды после заключения основных договоров, а поэтому с момента, определенного  договорами аренды для уплаты арендных платежей за первый месяц аренды, эти платежи являются авансовыми платежами в счет оплаты арендной платы за оказанные услуги по аренде торговых площадей в последующих периодах.

Таким образом, средства по предварительным договорам аренды, полученные заявителем, отвечают признакам аванса, поскольку,  как уже было выше сказано, по условиям предварительных договоров аренды уплачивались в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды.

Таким образом,  платежи, полученные ООО «Эверест» по предварительным договорам аренды являются  авансовыми платежами и  в соответствии  со статьями 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации подлежали включению в налогооблагаемую базу при исчислении налога на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что он правомерно не исчислял НДС на суммы обеспечительных платежей, уплаченных по предварительным договорам аренды, поскольку предварительный договор аренды не порождает имущественные (денежные) обязательства, в связи с чем,  не может быть признан сделкой, в рамках которой происходит реализация товаров (работ, услуг) или имущественных прав, следовательно, объект отложения НДС в рамках предварительного договора отсутствует, что исключает возможность доначисления НДС на суммы платежей, переданные по этому договору. Кроме того, заявитель, рассматривает платежи, указанные в п. 4.1.1. основных договоров аренды в качестве  обеспечительных, правовая форма которых отличается от такой обеспечительной меры как задаток и допускается ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 6.4 предварительных  договоров аренды, а в  договоре № С-10-141 от 31.10.2006 г. пункт 8.1,  стороны договора со ссылкой на статьи 380, 381 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрели, что арендатор перечисляет сумму задатка в обеспечение заключения предварительного договора аренды (обеспечивается исполнение самого предварительного договора). Кроме того, в будущем   основном  договоре   он   выполнит  платежную   функцию   (пункт  4.11 основного договора).

Заявитель, утверждая, что предварительный договор аренды  не может быть признан сделкой, в рамках которой происходит реализация товаров (работ, услуг) или имущественных прав, следовательно, объект отложения НДС в рамках предварительного договора отсутствует, подписал предварительные договоры аренды, содержащие условия о том, что в счет причитающихся арендодателю платежей по договору арендатор обязуется уплатить арендодателю задаток в размере рублевого эквивалентном размеру месячной арендной платы за помещение, при этом, указывая размер «задатка» стороны договора выделили суммы НДС.

На основании предварительных договоров арендаторами на расчетные счета заявителя перечислены денежные средства также с выделением сумм НДС.

Для целей налогообложения вышеуказанные платежи являлись  авансовыми платежами, уплачиваемыми в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды и подлежали включению в налоговую базу при исчислении налога на добавленную стоимость в соответствующем налоговом периоде.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов.

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

Из решения налогового органа следует, что заявитель в нарушение требований пункта 2 статьи 169, статей 171, 172  НК РФ необоснованно отразил в книге покупок за январь 2007 г. и в декларации по НДС за январь 2007 г. к вычету суммы НДС в размере 18 298 550 руб. по работам (услугам) на основании первичных документов (актов о приемке выполненных работ, оказанных услуг (форма  КС-2),   справок  о  стоимости  выполненных  работ  и  затрат  (форма  КС-3), переданным в рамках агентского договора ООО «Время», факт выполнения которых субподрядными организациями не подтвержден проведенными мероприятиями налогового контроля.

Из материалов дела следует, что заявителем 01.09.2004 г. был заключен с ООО «Время» агентский договор г. № 02-09/04.  Согласно этому договору ООО «Время» (агент) обязуется совершать по поручению заявителя (принципал)  юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала (п. 1.1 договора). В частности, принципал поручает, а агент обязуется осуществлять поиск, ведение переговоров и заключение договоров генерального подряда и/ или подряда со строительными организациями для выполнения проектных и строительных работ (п. 1.2 договора).

Исходя из смысла и содержания названного договора, договор