Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008 по делу n А55-5229/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

сумму 5823804,02руб., в т.ч. НДС 888376,88руб., т.е. в те периоды, когда ООО «ТехСтрой» не представляло отчетность в налоговые органы.

Расчеты за выполненные работы с ООО «ТехСтрой» проводились векселями Внешторгбанка по актам передачи векселей от 30.06.2005г., от 31.05.2005г., от 29.04.2005г.

По информации ОАО «Внешторгбанк» предъявителем данных векселей к оплате является физическое лицо - Статников О.Ю.

Поставщик Общества - ООО «ГрандСтрой» по месту нахождения, указанному в учредительных документах, не обнаружено. 

В нарушение Федерального закона №128-ФЗ от 08.08.2001г. ООО «ГрандСтрой» не имеет лицензию на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности, в состав которой включена антикоррозийная обработка.

По данным федеральной базы Государственного учреждения «Федеральный лицензионный комитет при Госстрое России» и выписки из БГРЮЛ ООО «ГрандСтрой» лицензию на выполнение вышеуказанных работ не имеет и ранее не имело.

По результатам осмотра помещения по адресу: г.Самара, ул.Аэродромная, д.40, расположена Самарская областная школа РОСТО (ДОСААФ). Налоговым органом на основании ст. 90 НК РФ произведён допрос Белякова С.В. - заместителя начальника школы по материально техническому обеспечению, который пояснил, что в данной школе он работает с 2003г. в указанной должности, за все время работы каких либо договоров по выделению помещений ООО «ГрандСтрой» не заключалось, название данной организации и ее фактическое месторасположение ему не известно.

ООО «ГрандСтрой» выставлена Обществу счет-фактура № 43 от 28.09.2006г.  на сумму 7109178 руб., в том числе НДС в сумме 1084451 руб. При этом ООО «ГрандСтрой» представило в налоговый орган отчетность за 3 квартал 2006г. с начислениями НДС по выручке от реализации в сумме 12712 руб., следовательно, за сентябрь 2006г. не исчисляло и не уплачивало НДС в бюджет в полном объеме.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что Общество осуществляло в указанных периодах деятельность с поставщиками работ, не исполняющими своих налоговых обязанностей и не имеющих лицензий на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности, в состав которой включена антикоррозийная обработка. При этом, на указанный вид деятельности Общество начиная с 10.09.2001г. и по настоящее время дважды получало лицензии: регистрационный № ФЛЦ 016608-1 от 10.09.2001г. и № ГС-4-63-02-27-0-6345010547-005817-2.

В соответствии с перечнем видов работ, на осуществление которых Обществу предоставлено право, перечень является приложением к указанным лицензиям,  антикоррозионная защита строительных конструкций и оборудования отнесена к выполнению строительно-монтажных работ для зданий и сооружений 2 уровня ответственности (т. 3 л.д. 99-102).

В силу ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии.

Согласно п. 2 ст. 14 Закона № 128-ФЗ информация, содержащаяся в реестре лицензий, является открытой для ознакомления с ней физических и юридических лиц.

Согласно ч. 3 ст. 706, ч. 1 ст. 751 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ.

Подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ. Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований.

В силу ч. 1 ст. 754, ч. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что Общество в данном случае не проявил должную осмотрительность и осторожность, вступив во взаимоотношения с контрагентами, не имеющими необходимой лицензии, тем более, что предметом договора являлись работы, требующие специальных знаний и допуска к работе с источником повышенного напряжения на значительной высоте.

Исходя из предусмотренного ст. 45 НК РФ принципа добросовестности, налогоплательщик обязан проявить необходимую осмотрительность в выборе контрагентов.

Определением Конституционного суда Российской Федерации № 138-O от 25.07.2001г, разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики.

В соответствии с п. 1 и 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что понесенные Обществом расходы по взаимоотношениям с ООО «Медэя», ООО «ТехСтрой» и ООО «ГрандСтрой» не отвечают критерию документально подтвержденных расходов, поэтому не могут быть приняты во внимание при определении налоговой базы.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что НДС представляет собой форму изъятия в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех, стадиях производства и в соответствии с главой 21 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется как уменьшенная на сумму налоговых вычетов.

Встречные проверки подтверждают неуплату НДС поставщиками Общества, т.к. в период совершения сделок, данные организации не представляли налоговую отчетность или представляли налоговую отчетность начислениями значительно меньших сумм налогов при наличии операций, подлежащих налогообложению, следовательно, НДС не был уплачен в бюджет.

Все это ставит под сомнение реальность хозяйственных операций с данными контрагентами.

В соответствии с условиями договоров подряда  от 05.12.2003г. № 5 (т. 1 л.д. 109-112), от 29.11.2004г. № 7 (т. 1 л.д. 179-184), от 27.01.2006г. №9 (т. 3 л.д. 90-95), заключённых между Обществом (подрядчик) и ОАО «Волжская ГЭС им. В.И. Ленина» (заказчик), подрядчик вправе с разрешения заказчика привлекать для выполнения работ субподрядчиков.

В нарушение ст. 65 АПК РФ Общество не представило доказательств получения разрешения от заказчика на привлечение к выполнению работ субподрядчиков.

В письмах от 05.03.2008г. № 433 и №434 ОАО «Волжская ГЭС им. В.И. Ленина» пояснила, что пропуска на свою территорию работникам ООО «Медэя» и ООО «ТехСтрой» в период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г. не выдавались, договорных отношений с указанными организациями не имела.

Общество в 2005-2007 г.г. обращалось в ОАО «Волжская ГЭС им. В.И. Ленина» с письмами от 21.05.2007г. № 21, от 22.12.2006г. № 67, от 02.04.2006г. № 19/3, от 28.03.2006г. № 26, от 22.12.2005г. № 59, от 14.04.2005г. № 19, от 28.12.2004г. № 22, в которых просило «для выполнения работ на территории ОАО «Жигулевская ГЭС», «для руководства подрядными работами», «для выполнения работ по антикоррозийной защите металлоконструкций опор ОРУ - 110, 220 кВ» «выдать пропуска работникам нашего предприятия», «разрешить работникам Общества для производства работ находиться на территории ОАО «Жигулевская ГЭС».

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что данная переписка свидетельствует о том, что работы выполнялись силами и средствами  Общества, с привлечением его собственных работников.

С учетом указанных обстоятельств и ставки, действовавшей в проверяемом периоде, налоговый орган пришел к правильному выводу о занижении Обществом налога на прибыль за 2004г. в сумме 4670721 руб.; за 2005г. в сумме 2508986 руб.; за 2006г. в сумме 1445934 руб., а также о неправомерном предъявлении сумм НДС к возмещению из бюджета по счетам-фактурам ООО «Медэя» в сумме 2721465 руб., в том числе: за май 2004г. - 784345,0руб., за июнь 2004г. - 915160 руб., за июль 2004г. - 915160 руб.; по счетам-фактурам ООО «ТехСтрой» в сумме 2770137,0 руб., в том числе: за четвертый квартал 2004г. - 106800 руб., за апрель 2005г. - 861864 руб., за май 2005г. - 943944 руб., за июнь 2005г. - 857529 руб.; по счету-фактуре ООО «ГрандСтрой» в сумме 1084451,0руб., в том числе за 3 квартал 2006г.-1084451 руб.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как видно из книги покупок Общества за 2004г. (т. 3 л.д. 3-6), за 1 квартал 2004г. Общество не отражало приобретение  товаров, работ или услуг.

Во 2 квартале 2004г. Обществом отражены суммы НДС по приобретенным работам от ООО «Медэя» в размере 784344 руб. 71 коп. и в размере 915159 руб. 82 коп. При этом НДС в составе стоимости покупок у остальных контрагентов составил 1945 руб. 08 коп.

В 3 квартале 2004г. отражена сумма НДС по приобретенным работам от ООО «Медэя» в размере 915159 руб. 82 коп. При этом НДС в составе стоимости покупок у остальных контрагентов составил 15 руб. 25 коп.

В 4 квартале 2004г. отражена сумма НДС по приобретенным работам у ООО «ТехСтрой» в размере 106779 руб. 66 коп. При этом НДС в составе стоимости покупок у остальных контрагентов составил 1355 руб. 29 коп.

Как следует из книги покупок Общества за 2005г. (т. 3 л.д. 7-10), в 1 квартале 2005г. сумма НДС по приобретенным товарам, работам или услугам составила 171 руб. 90 коп.

Во втором квартале 2005г. отражены суммы НДС по приобретенным работам от ООО «ТехСтрой» в размерах 781597 руб. 23 коп., 80267 руб. 18 коп., 943943 руб. 55 коп., 840559 руб. 68 коп., 16968 руб. 88 коп. При этом НДС в составе стоимости покупок у остальных контрагентов составил 444 руб.

В 3 квартале 2005г. сумма НДС по приобретенным товарам, работам или услугам составила 45 руб. 75 коп.

За 4 квартал 2005г. Общество не отражало приобретение  товаров, работ или услуг.

Как следует из книги покупок Общества за 2006г. (т. 3 л.д. 11-14), за 1 квартал 2006г. Общество не отражало приобретение  товаров, работ или услуг.

Во 2 квартале 2006г. Обществом отражены суммы НДС по приобретенным товарам, работам или услугам в размере 2538073 руб. 45 коп. по ставке 18% и 745 руб. 25 коп. по ставке 10%.

В 3 квартале 2006г. отражены суммы НДС по приобретенным работам от ООО «ГрандСтрой» в размере 1084451 руб. При этом НДС в составе стоимости покупок у остальных контрагентов составил 319 руб. 57 коп.

За 4 квартал 2006г. Общество не отражало приобретение  товаров, работ или услуг.

По данным книги продаж зафиксированы хозяйственные операции лишь с двумя контрагентами - ОАО «Жигулевская ГЭС» и ОАО «Мариэлектросетьсервис».

В 2004г. сумма НДС по приобретенным работам у контрагентов, не исполняющих своих налоговых обязанностей, составила 2721444 руб. 01 коп. при общей сумме НДС по ставке 18% в составе стоимости покупок, равной 2722751 руб. 26 коп., то есть 99,95 %.

В 2005г. сумма НДС по приобретенным работам у контрагентов, не исполняющих своих налоговых обязанностей, составила 2663336 руб. 52 коп. при общей сумме НДС по ставке 18% в составе стоимости покупок, равной 2664013 руб. 42 коп., то есть 99,98 %.

В 2006г. сумма НДС по приобретенным работам у контрагентов, не исполняющих своих налоговых обязанностей, составила 1084451 руб. при общей сумме НДС по ставке 18% в составе стоимости покупок, равной 3622844 руб. 02 коп., то есть 29,9%.

В 3 квартале 2006г., в котором заявлен налоговый вычет по НДС, сумма НДС по приобретенным работам у контрагентов, не исполняющих своих налоговых обязанностей, составила 1084451 руб. при общей сумме НДС по ставке 18% в составе стоимости покупок, равной 1084770 руб. 57 коп., то есть 99,97%.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что Общество в проверяемых периодах осуществляло операции, связанные с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, оспариваемое решение налогового органа  является обоснованным в части дополнительного начисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пеней и штрафных санкций.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки исчислена недоимка по НДС в сумме 6469253 руб. вследствие непринятия сумм налога к вычету.

Однако по данным книг покупок за 2004-2006г.г. и счетов-фактур № 12 от 22.04.2004г., № 17 от 24.05.2004г., № 28 от 22.06.2004г., № 43 от 28.09.2006г., № 42 от 27.12.2004г., № 12 от 25.04.2005г., № 18 от 25.05.2005г., представленных в налоговый орган, сумма НДС к вычету составила 6469231 руб. 53 коп.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оспариваемое решение налогового органа подлежит