Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2008 по делу n А55-4789/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

расчете суммы ЕНВД предприниматель применяла физический показатель «торговое место», в то время как по результатам выездной налоговой проверки ей дополнительно начислен ЕНВД, исходя из площади секции, равной 22,2 кв.м. При этом ни договор № 120 от 08 июня 2006 г., ни план помещения (т.2, л.д.70) не позволяют определить площадь торгового зала, необходимую для расчета ЕНВД. В материалах дела отсутствуют также доказательства, позволяющие признать всю арендуемую площадь 22,2 кв.м в качестве площади торгового зала.

Кроме того, письмом ФНС от 19 мая 2006 г. № 02-0-01/273@ «О порядке применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и упрощенной системы налогообложения» разъяснено, что согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты. При этом торговым местом является место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Таким образом, под стационарным торговым местом следует понимать часть площади (в том числе конструктивно обособленную и оснащенную специальным оборудованием) объекта стационарной торговой сети, не имеющего торгового зала (крытого рынка (ярмарки), торгового комплекса, торгового центра, крытого спортивного сооружения, автовокзала, железнодорожного вокзала, административного здания и т.п.), передаваемую хозяйствующему субъекту на основе договора аренды (субаренды) во временное владение и (или) пользование для осуществления розничной торговли или для дальнейшей передачи во временное владение и (или) пользование другому хозяйствующему субъекту.

Согласно п.2 ст.346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала, базовая доходность составляет 1800 руб. за один кв.м; для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, физическим показателем является торговое место, базовая доходность составляет 9000 руб.

Из представленного договора от 08 июня 2006 г. № 120 и плана помещения не следует, что место, где предприниматель осуществляла розничную торговлю, для целей уплаты ЕНВД соответствует физическому показателю «площадь торгового зала» и что арендуемая предпринимателем часть нежилого помещения обеспечена подсобными, административно-бытовыми помещениями, помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а также проходами для покупателей.

Осмотр помещений налоговым органом не производился; иные доказательства, позволяющие признать в качестве площади торгового зала всю арендуемую площадь 22,2 кв.м в ТОЦ «Европа», в материалы дела не представлены.

С учетом вышеизложенного основания для дополнительного начисления ЕНВД по объекту предпринимательской деятельности в ТОЦ «Европа» отсутствуют.

Из оспариваемого решения следует, что предприниматель привлечена к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 218 руб., что составляет 20% от общей суммы дополнительно начисленного ЕНВД в размере 46 090 руб.

В соответствии с положениями ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Оспариваемым решением предпринимателю дополнительно начислена недоимка по ЕНВД в сумме 1 734 руб. по сроку уплаты 25 октября 2004 г. за 3 квартал 2004 г.

Согласно ст. 346.30 НК РФ налоговым периодом по ЕНВД признается квартал.

3 квартал 2004 года истек 30 сентября 2004 г., в связи с чем решение о привлечении к ответственности за неполную уплату сумм налога за этот период могло быть вынесено не позднее 01 октября 2007 г. Поскольку оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности № 13-26/13873 вынесено 21 декабря 2007 г., у налогового органа отсутствовали правовые основания для привлечения предпринимателя к ответственности за правонарушение, совершенное в 3 квартале 2004 г.

С учетом изложенного суд первой инстанции признал правомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 руб. за период 4 квартала 2004 г. (из расчета 45 руб. х 20%) и в виде штрафа в размере 13 руб. за период 1 квартала 2005 г.(67 руб. х 20%). В остальной части решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД признано недействительным в сумме 9196 руб.

В части дополнительного начисления предпринимателю НДФЛ за периоды 2004 и 2006 годов в сумме 764 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций, а также в части дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, суд заявленные требования удовлетворил, исходя из следующих обстоятельств.

Основанием для принятие оспариваемого решения в этой части послужили выводы налогового органа об использовании предпринимателем наемного труда: в период с 14 сентября 2004 г. по 30 сентября 2004 г. в течение 1 месяца с привлечением 1 работника, в период с 01 октября 2004 г. по 30 ноября 2004 г. в течение 2 месяцев с привлечением 1 работника; в период с 01 сентября 2006 г. по 31 декабря 2006 г. в течение 4 месяцев с привлечением одного работника.

При вынесении оспариваемого решения в части доначисления спорных сумм НДФЛ, пеней и штрафных санкций налоговый орган исходил из того, что в 4 квартале 2004 года у предпринимателя Гилевой Е.Ю. имелось три торговые точки: в торговых комплексах «Захар», «Аврора» и «Московский», в связи с чем Гилева Е.Ю. и ее муж Гилев А.П., оказывавший ей помощь в осуществлении предпринимательской деятельности, не могли одновременно осуществлять деятельность в трех местах.

Однако, как уже указывалось выше, в соответствии с условиями договора субаренды № 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО «Ринг» нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А, он действует с 01 августа 2004 г. по 30 ноября 2004 г. Между тем согласно акту сдачи-приемки от 01 августа 2004 г. (т.1. л.д.35) предприниматель Гилева Е.Ю. возвратила арендодателю указанное нежилое помещение. Как пояснила предприниматель в судебном заседании, причиной возвращения арендуемого помещения послужило расторжение договора субаренды по ее инициативе в связи с проводимым в здании торгового комплекса ремонтом и невозможность нормального ведения предпринимательской деятельности. Тем самым доводы налогового органа о наличии у предпринимателя трех торговых точек не основаны на фактических обстоятельствах дела.

В основу выводов налогового органа о необходимости дополнительного начисления сумм НДФЛ, пеней и штрафных санкций в период с 01 сентября 2006 г. по 31 декабря 2006 г. положены результаты допроса свидетеля Шакуровой Р.М., которая показала, что торговлю в объекте предпринимательской деятельности предпринимателя Гилевой Е.Ю., расположенном в ТОК «Вавилон», осуществлял продавец (т.1, л.д.93-94). Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля Волкова Л.Г. показала, что «со слов» мужа индивидуального предпринимателя Гилевой Е.Ю. - Гилева А.П. в указанном периоде «также велась торговля в ТЦ «Вавилон», где к труду привлекались наемные работники».

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание показания свидетеля Шакуровой Р.М., поскольку они не позволяют достоверно определить лицо, которое осуществляло трудовую деятельность у предпринимателя Гилевой Е.Ю. Из протокола опроса невозможно установить, знакома ли свидетель с предпринимателем Гилевой Е.Ю. Свидетелю не задавался вопрос о том, осуществляла ли сама предприниматель Гилева Е.Ю. деятельность в качестве продавца и в каких периодах. Показания свидетеля о том, что торговлю осуществлял продавец, не исключает того, что в качестве продавца могла выступать сама Гилева Е.Ю., которая отрицает факт привлечения наемных работников и утверждает, что самостоятельно занималась реализацией. Кроме того, Волкова Л.Г. лично не являлась свидетелем привлечения наемного труда Гилевой Е.Ю. в ТОК «Вавилон», работает в другом торговом центре, об обстоятельствах знает не лично, а со слов Гилева А.П., который при опросе его в налоговом органе данную информацию не подтвердил.

Налоговым органом также не учтено, что в силу положений пп.1, 4, 6 и 9 ст.226 НК РФ индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ в качестве налогового агента. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме; дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды. Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.

Таким образом, налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном НК РФ, для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги. Лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он обязан перечислить в бюджет эту сумму.

Материалами дела установлено, что предприниматель не удерживала суммы налога с работников при выплате им вознаграждения, отрицая сам факт их наличия, в связи с чем ей не может быть дополнительно начислен НДФЛ. В случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, и именно он является должником перед бюджетом.

Кроме того, ни в оспариваемом решении, ни в акте выездной налоговой проверки не содержится ссылок на документальные доказательства, подтверждающие факт выдачи заявителем заработной платы в денежном выражении. При расчете суммы НДФЛ налоговый орган основывался на предположениях о том, какое количество работников должно было работать у заявителя в проверяемых периодах, а также достоверно не установил исчерпывающий круг лиц, привлеченных предпринимателем к трудовой деятельности. Суммы доходов определены инспекцией только на основании свидетельских показаний, которые достоверно не подтверждают факты выплаты заработной платы.

При таких обстоятельствах суд правомерно не признал обоснованным начисление предпринимателю НДФЛ, соответствующих пеней и штрафных санкций по ст.123 НК РФ.

Оспариваемое решение в части дополнительного начисления НДФЛ в сумме 764 руб. отменено решением вышестоящего налогового органа - Управления ФНС России по Самарской области № 18-15/07280 от 02 апреля 2008 г. при рассмотрении апелляционной жалобы предпринимателя (т.1, л.д.105-109).

С учётом изложенного оспариваемое решение также признано недействительным в части привлечения к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб. за непредставление в налоговый орган сведений по форме 1-НДФЛ за 2004 и 2006 гг. в количестве 2 документов; сведений о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ за 2004 и 2006 год в количестве 2 документов.

Поскольку при вынесении оспариваемого решения в части дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговый орган исходил из тех же обстоятельств, что и при исчислении НДФЛ, суд оспариваемое решение   обоснованно признал недействительным в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по страховой части трудовой пенсии в сумме 823 руб., пеней в сумме 176 руб. 52 коп. и штрафных санкций в размере 165 руб. по п.2 ст. 27 Федерального закона № 167-ФЗ от 15 декабря 2001 г. за неуплату сумм страховых взносов.

Кроме того, решением Управления ФНС России по Самарской области № 18-15/07280 от 02 апреля 2008 г оспариваемое решение в части привлечения предпринимателя к ответственности по п.2 ст. 27 Федерального закона № 167-ФЗ от 15 декабря 2001 г. за неуплату сумм страховых взносов отменено в связи с тем, что полномочия по привлечению страхователей к ответственности в соответствии с п.2 ст. 27 названного Федерального закона налоговым органам не предоставлены.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе,  являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы  не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного решение суда от 10 июля 2008 г. следует