Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2008 по делу n А55-4789/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

деятельности. По этой причине предприниматель не может быть признан плательщиком ЕНВД в октябре и ноябре 2004 года, а основания для доначисления ей ЕНВД отсутствуют.

В соответствии с разделом 1 Инструкции о порядке заполнения налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, утвержденной Приказом Минфина № 96н от 01 ноября 2004 г., все количественные показатели декларации указываются в целых единицах. Все стоимостные показатели декларации указываются в полных рублях. Значения показателей менее 50 копеек (0,5 единицы) отбрасываются, а 50 копеек (0,5 единицы) и более округляются до полного рубля (целой единицы). Значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 округляется по тому же принципу до второго знака после запятой. Значение корректирующего коэффициента К3, ежегодно определяемого Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, указывается без округления. Приказом Минфина № 96н от 01 ноября 2004 г. зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 30 ноября 2004 г.; опубликован в «Российской газете» 08 декабря 2004 г. является  обязательным к применению, начиная с расчетов за 4 квартал 2004 года.

В этой связи суд пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно произвел округление физического показателя 10,85 кв.м до 11 кв.м.

С учетом вышеизложенного предпринимателю подлежит доначислению ЕНВД за 4 квартал 2004 года в следующем размере: 1200 х 60 кв.м (33 кв.м + 27 кв.м) х 0,5 х 1,133 = 40788 руб. х 15% = 6118 руб. - 450 руб. (уплаченные страховые взносы) = 5668 руб.

По данным налоговой декларации предпринимателя за 4 квартал 2004 года исчислен ЕНВД в сумме 5623 руб. 5668 - 5623 = 45 руб.,

Принимая во внимание, что налоговым органом доначислен ЕНВД в сумме 1 270 руб., оспариваемое решение является незаконным в части дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2005 г. в сумме 1 225 руб.

Основаниями для дополнительного начисления предпринимателю сумм ЕНВД за 2005 г. послужили выводы налогового органа о занижении физического показателя «площадь торгового зала» применительно к объектам предпринимательской деятельности, расположенным в торговом комплексе «Аврора» (в 1 квартале 2005 г.) и торговом офисном комплексе «Вавилон» (в течение 1-4 кварталов 2005 г.).

В периоде 1 квартала 2005 г. предпринимателем при расчете суммы ЕНВД учитывалась площадь в размере 10,85 кв.м, переданная на основании договора № 131 от 01 июля 2004 г. с ООО «Аврора+» субаренды части нежилого помещения торгового комплекса «Аврора» (т.1, л.д.47-54). Физический показатель 10,85 кв.м обоснованно округлен налоговым органом до 11 кв.м.

В течение 1-4 кварталов 2005 года и 1-4 кварталов 2006 года предприниматель арендовала объект предпринимательской деятельности, расположенный в торговом офисном комплексе «Вавилон».

В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 03 февраля 2005 г., заключенного сроком с 07 марта 2005 г. по 31 августа 2005 г., предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса «Вавилон», включающая площади торгового и складского назначения. Экземпляр договора, предоставленный предпринимателем, в п.1.3 предусматривает, что общая площадь отдела составляет 20 кв.м, в том числе торговая площадь - 10 кв.м и складская площадь - 10 кв.м (т.1, л.д.62-65). Экземпляр договора, предоставленный по запросу суда арендодателем - ООО «Рио-Маркет», включает только общую площадь отдела, равную 20 кв.м, без разграничения на торговую и  складскую (т.2, л.д. 118-121). Данный договор действовал в 1 квартале 2005 г. (марте), 2 квартале 2005 г. полностью и 3 квартале 2005 г. (июль, август).

В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 31 августа 2005 г., заключенного сроком с 01 сентября 2005 г. по 31 июля 2006 г., предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса «Вавилон», включающая площади нежилого помещения. По смыслу п. 1.1 и 1.3 договора предпринимателю предоставлен в аренду отдел общей и торговой площадью 20 кв.м (т.2, л.д.59-62). Данный договор действовал в 3 квартале 2005 года (сентябрь) и 4 квартале 2005 года полностью.

В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 31 декабря 2005 г., заключенного сроком с 01 января 2006 г. по 31 июля 2006 г, предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса «Вавилон», включающая площади нежилого помещения. По смыслу п. 1.1 и 1.3 договора предпринимателю предоставлен в аренду отдел общей и торговой площадью 20 кв.м (т.2, л.д.63-66). Данный договор действовал в 1 и 2 квартале 2006 г. полностью и в 3 квартале 2006 г. (июль).

Исходя из условий договора субаренды нежилого помещения № 69 от 17 июля 2006 г., заключенного сроком с 01 августа 2006 г. по 30 июня 2007 г., предпринимателю предоставлено во временное пользование торговое место торгового офисного комплекса «Вавилон» (т.2, л.д.70-73). Данный договор действовал в 3 квартале 2006 г. (август, сентябрь) и в 4 квартале 2006 г. полностью.

Оценивая законность оспариваемого решения в части дополнительного начисления ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон», арендуемому на основании договора от 03 февраля 2005 г.,  суд исходил из следующего.

При дополнительном начислении предпринимателю ЕНВД за указанные периоды налоговый орган исходил из занижения предпринимателем физического показателя «площадь торгового зала». В указанных периодах предприниматель применила физический показатель «площадь торгового зала», равный 10 кв.м. По мнению налогового органа, следовало применить физический показатель «площадь торгового зала» - 20 кв.м.

Суд первой инстанции обоснованно признал доводы налогового органа ошибочными, а произведенный им расчет суммы ЕНВД неверным в связи  с применением неправильного физического показателя.

При вынесении оспариваемого решения налоговым органом не дана надлежащая правовая оценка наличию противоречий в договорах субаренды от 03 февраля 2005 г., представленных предпринимателем и арендодателем. Как уже указывалось выше, по запросу суда арендодатель - ООО «Рио-Маркет» представил имеющийся у него экземпляр договора, который включает только общую площадь отдела, равную 20 кв.м, без разграничения на торговую и  складскую. ООО «Рио-Маркет» также письменно пояснило в ответе на запрос суда (исх. № 16 от 24 июня 2008 г., т.2, л.д.117), что в течение срока действия данного договора изменения и дополнения в него не вносились.

В соответствии с п.3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы», является площадь торгового зала в квадратных метрах.

Между тем указанный договор аренды не позволяет достоверно определить площадь торгового зала в целях расчета ЕНВД. Условие о размере площади торгового зала сторонами фактически не согласовано.

Как пояснила предприниматель, она в одностороннем порядке заполнила в своем экземпляре договора субаренды от 03 февраля 2005 г. строки «торговая площадь» - 10 кв.м и «складская площадь» - 10 кв.м и в дальнейшем применяла при расчете ЕНВД показатель «торговая площадь», равный 10 кв.м.

При этом ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в арбитражном суде не были представлены какие-либо документы, подтверждающие правильность определения торговой и складской площади, равной 10 кв.м, равно как и документы, позволяющие принять в целях расчета ЕНВД всю площадь отдела, равную 20 кв.м, в качестве физического показателя «площадь торгового зала». Налоговым органом не представлены какие-либо доказательства того, что предприниматель осуществляла предпринимательскую деятельность на площади торгового зала, равной 20 кв.м.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для дополнительного начисления ЕНВД с разницы в 10 кв.м.

Из материалов дела усматривается, что расчет ЕНВД следовало производить, исходя из физического показателя «торговое место».

С учетом положений ч.4 ст. 200 АПК РФ и принимая во внимание, что при вынесении оспариваемого решения налоговый орган не применял к спорным правоотношениям физический показатель «торговое место», перерасчет налоговых обязательств в рассматриваемом случае не может быть произведен арбитражным судом, как не относящийся к компетенции суда.

Оспариваемое решение суд признал незаконным в части дополнительного начисления сумм ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон».

Вместе с тем, учитывая, что неправильное применение физического показателя «площадь торгового зала» 10,85 кв.м в отношении объекта предпринимательской деятельности, расположенного в торговом комплексе «Аврора», в 1 квартале 2005 г. без учета необходимости его округления до 11 кв.м, привело к занижению суммы налога, налоговый орган обоснованно пришел к выводу о необходимости его доначисления. Общая площадь в размере 51,55 кв.м, указанная в декларации, подлежит округлению до 52 кв.м.

С учетом вышеизложенного предпринимателю подлежит доначислению ЕНВД за 1 квартал 2005 года в следующем размере: 1800 х 52 кв.м. х 0,5 х 1,104 = 51667 руб. х 15% = 7750 руб. - 450 руб. (уплаченные страховые взносы) = 7300 руб.

По данным налоговой декларации предпринимателя за 1 квартал 2005 г. исчислен ЕНВД в сумме 7233 руб. 7300 - 7233 = 67 руб.

Принимая во внимание, что налоговым органом доначислен ЕНВД в сумме 1 558 руб., оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2005 г. в сумме 1 491 руб. (1558 руб. - 67 руб.).

При вынесении оспариваемого решения о дополнительном начислении предпринимателю сумм ЕНВД за периоды 3 квартала 2005 г. (сентябрь) и 4 квартала 2005 г. налоговый орган исходил из того, что предпринимателем занижен физический показатель «площадь торгового зала» по объекту предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон» на 10 кв.м за каждый месяц соответствующего налогового периода. Основанием для дополнительного начисления заявителю сумм ЕНВД за периоды 1 и 2 квартала 2006 г. и 3 квартала 2006 г. (июль) послужило неправомерное, по мнению налогового органа, применение физического показателя «торговое место», в то время, как следовало применить физический показатель «площадь торгового зала», равный 20 кв.м.

Суд первой инстанции сделал правильным вывод о том, что у налогового органа отсутствовали основания для перерасчета сумм налоговых обязательств за все указанные выше налоговые периоды, поскольку деятельность предпринимателя Гилевой Е.Ю. при осуществлении предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон» должна быть оценена с учетом всех обстоятельств дела в их совокупности.

В течение 2005-2006 гг. предпринимателем заключены 4 договора субаренды в отношении одного и того же объекта предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон».

Как пояснила в суде предприниматель Гилева Е.Ю., при заключении договора субаренды нежилого помещения от 03 февраля 2005 г., заключенного сроком с 07 марта 2005 г. по 31 августа 2005 г., ей было предоставлено проходное место, открытую часть коридора, которое не имело со всех сторон стен и не охранялось. С целью сохранности вещей ею была достигнута устная договоренность с арендодателем о том, что ею будет отгорожена часть открытой площади перегородкой из ДСП с ролл-ставнями для хранения вещей на ночь. Доступа внутрь этого помещения у покупателей не было. Для торговли товар выставлялся в коридор не вешалках. После возведения перегородки были проведены замеры помещения совместно с представителем арендодателя, которые документально не оформлялись; специалисты в области инвентарного учета недвижимости не привлекались. Таким образом, была определена площадь в размере 10 кв.м, которая и учитывалась в целях налогообложения. После расторжения договора аренды перегородка ею была разобрана. Помещение на момент выездной налоговой проверки и на момент рассмотрения дела в арбитражном суде уже не существовало.

Из объяснений предпринимателя следует, что фактически ею на всем протяжении срока аренды объекта предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон» фактически арендовалось торговое место. Это подтверждается, в частности, тем, что в соответствии с условиями последнего по времени договора субаренды нежилого помещения № 69 от 17 июля 2006 г., заключенного сроком с 01 августа 2006 г. по 30 июня 2007 г., предпринимателю предоставлено во временное пользование торговое место торгового офисного комплекса «Вавилон» (т.2, л.д.70-73). Данный договор действовал в 3 квартале 2006 г. (август, сентябрь) и в 4 квартале 2006 г. полностью. Налоговый орган признал правомерным в своем решении исчисление ЕНВД, исходя из физического показателя «торговое место», в периодах 3 квартала 2006 г. (август, сентябрь) и 4 квартала 2006 г. При этом какие-либо доказательства того, что предприниматель арендовала разные объекты предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон», налоговым органом не представлены.

Подробный план помещения отсутствует. Имеется лишь поэтажный план 4 этажа здания ТОК «Вавилон», на котором отмечено место осуществления предпринимательской деятельности (т.2, л.д.69) и который не позволяет определить площадь торгового зала и складского помещения. Данный план подтверждает, что в течение всего срока аренды заявителем использовалось одно и то же торговое место.

Как уже указывалось выше, основания для дополнительного начисления сумм ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон» отсутствуют, поскольку следовало применять  физический показатель «торговое место».

В материалы дела не представлены доказательства, позволяющие принять в целях расчета ЕНВД всю площадь отдела, равную 20 кв.м, в качестве физического показателя «площадь торгового зала».

При таких обстоятельствах суд признал необоснованным дополнительное начисление предпринимателю сумм ЕНВД по объекту предпринимательской деятельности в ТОК «Вавилон» за периоды 3 квартала 2005 г. (сентябрь), 4 квартала 2005 г., 1 и 2 квартала 2006 г. полностью и 3 квартала 2006 г. (июль).

В периодах 3 и 4 кварталов 2006 г. предприниматель также арендовала часть нежилого помещения (секцию № 312 площадью 22,2 кв.м), расположенного в торгово-офисном центре «Европа» в соответствии с условиями договора от 08 июня 2006 г. № 120 субаренды нежилого помещения, заключенного с ООО «Милан» сроком действия с 01 июля 2006 г. по 31 января 2007 г. (т.1, л.д.75-79).

При