Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2008 по делу n А55-18837/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

деятельности непосредственно определенной кодом 90.00.237.20.7. Заявитель осуществляет деятельность непосредственно   связанную   с   утилизацией   люминесцентных   лам   и   реализацией электротехнической продукции,   доказательством чего служит развернутая банковская выписка,   из   которой   видно   поступление   денежных   средств   на   расчетный   счет налогоплательщика денежных средств за оказанные услуги.

Согласно приведенной налоговым органом таблицы выручка заявителя в 2005 году складывается из следующих основных статей 1) деятельность по утилизации люминесцентных лам, утилизации покрышек, шин и демеркуризации 640 154 руб., 2) обслуживание пожароопасных объектов, услуги природоохранного назначении 473 001 руб., 3) оптовая торговля электротехнической и бытовой продукции 5 544 488 руб., 4) прочая реализация и оказание услуг - плата за сорбент, плата за разработку инструкций 373 404 руб.

Аналогичный финансовый показатель выручки по оптовой реализации электротехнической и бытовой продукции усматривается и в 2006 году, указанная реализация составила 4 494 608 руб., что подтверждается банковской выпиской.

Таким образом, в проверяемом периоде основным профилем деятельности являлась оптовая торговля электротехнической и бытовой продукцией, выручка от которой составляла 80 % всей выручки, что подтверждается развернутой банковской выпиской. Налоговый орган критерием для сопоставимости и применения аналогии организаций применил несопоставимые ОКВЭД в части деятельности по удалению и обработке сточных вод, удалению и обработке твердых отходов, обработке неметаллических отходов и лома.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что  критерий ОКВЭД в силу его обобщающего характера без конкретизации вида деятельности, условия, специфика, ассортимент (товаров, услуг) не может быть применен.

Сопоставимость   финансовых   результатов   организаций,   в   акте   налоговой проверки   и   обжалуемом   решении   отсутствует,   (показатели   выручки,   прибыли, рентабельности).  При применении расчетного метода и доначислении налогов ответчик исходил из среднеарифметического значения НДС, начисленного выбранными предприятиями за тот же самый период.

В силу существенного расхождения в деятельности налогоплательщиков, ее условий и отсутствия отдельных сведений, которые существенным образом влияют на определение доходов и расходов, а также свидетельствуют о правильности исчисления налоговой базы указанными организациями, принцип аналогичности налогоплательщиков не был соблюден.

Кроме того, налоговым органом не приведены данные о наличии активов и среднесписочная численность работников сравниваемых организаций. Из реестра сведений о доходах физических лиц за 2006 год, численность работников ООО «Эко - Центр» составляла 11 человек. Возможность сопоставления с численностью работников предприятий «аналогов» отсутствует.

Таким образом, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что налоговым органом при определении расчетным путем суммы НДС, подлежащей внесению в бюджет заявителем за 9 месяцев 2006 г. были нарушены положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 и п. 7 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации в части обеспечения подбора аналогичных налогоплательщиков, занимающихся тем же видом предпринимательской деятельности и имеющих примерно схожие количественные и качественные условия для ее осуществления.

При этом арбитражный суд исходил, в том числе из того, что налоговым органом не соблюдены критерии размера выручки и численности персонала, не конкретизированы виды товаров, которыми осуществляли торговую деятельность предприятия - аналоги. Налоговым органом в ходе выездной проверки не сравнивались предприятия по ассортименту реализуемого товара, рынку сбыта и объемам реализации, по численности работников.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении   Президиума   ВАС   РФ   от 25.05.2004г. №668/04, постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23 января 2007 года по делу № А72-4828/06-7/241, от 25 января 2007 года по делу №  А55-6173/2006-11, от 3 мая 2007 года по делу № А49-7170/06-1А/11, ФАС ВВО от 01 октября 2007 года по делу № А28-9507/2006-290/18, ФАС СЗО от 25.11.2004г. №А42-4283/03-29, ФАС УО от 17.11.2004г. № Ф09-4669/04АК, ФАС МО от 14.01.2004 г. №КА-А40/11132-03, ФАС СЗО от 18.08.2003г. №А56-6005/02.

В связи с чем доначисление налога на добавленную стоимость в размере 121 086 руб., пени по НДС в размере 13 788, 66 руб., штрафа, предусмотренного ст. 122 НК РФ по НДС в размере 24 217 руб., является неправомерным.

Согласно ст. 209 НК РФ, объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиком от источника в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии со статьей 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В силу ст. 226 НК РФ, российские организации, индивидуальные предприниматели, от которых или в результате взаимоотношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со ст. 224 Кодекса.

Решение налоговой инспекции в части начисления заявителю налога на доходы на физических лиц, ЕСН и страховых взносов мотивировано тем, что на основании свидетельских показаний работников оформленных протоколом опроса свидетелей выявлен факт выплаты физическим лицам денежных средств, которые не отражены в бухгалтерском учёте.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно счел доначисления заявителю налога на доходы физических лиц, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование необоснованными по следующим основаниям.

Как следует из содержания протоколов допросов, работники указывают размер получаемой заработной платы приблизительный и ориентировочный, отмечая минимальные и максимальные пределы выплат. Налоговый орган, доначисляя налоги, основывается только на протоколах допросов, как на единственном доказательстве, а при расчете налога применяется максимальный размер выплат указанный в показаниях свидетелей.

Между тем, основания для доначисления налога должны быть конкретными и точными, а сами расчеты и определяемая сумма налога не могут носить в свою очередь «приблизительный» или «ориентировочный» характер. Свидетельские   показания   могут   быть   использованы   как   сведения   об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 5 апреля 2006 года по делу № А49-8171/2005-135А/21, от 1 ноября 2006 года по делу №  А49-3096/06-185А/8, от 16 января 2007 года по делу № А55-5089/2006-29, от 4 сентября 2007 года по делу № А72-9671/06-14/346.

Расчет подлежащих к доплате сумм налогов, осуществленный исходя из результатов опроса 9 работников, основан не на точных, а на примерных, приблизительных суммах, что следует из показаний физических лиц, где размеры полученной ежемесячной заработной платы в 2005-2006 г. г. они указывают как средние, приблизительные.

Согласно протокола опроса № 11-13/2 от 19.04.2007г., Шаповалова С.Н. в 2005 году его заработная плата составляла 3 500 руб., в 2006 году 3 123 руб.

В протоколе опроса № 11-13/3 от 19.04.2007г., Петренко Р.В. в 2005 году указано, заработная плата в 2005г. составляла 1 500 руб. или 2 000 руб., в 2006 году 5 000 руб.

Протоколом опроса № 11-13/5 от 19.04.2007г., Моллаева Т.А. установлено заработная плата составляла с 10.05.2005г. по 31.12.2005г. - 1 000 руб. В 2006г., от 2 600 руб., до 3 500 руб.

Протоколом опроса № 11-13/145 от 10.05.2007г., Храмова К.В. установлено в мае 2006г. заработная плата составляла 4 000 руб., июнь, июль при увольнении 10 000 руб.

В протоколе опроса № 11-13/131 от 10.05.2006г., Лаухина СВ. указывается, что заработная плата с июля по сентябрь 2006г. составляла 3 500 руб. за месяц.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, а в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Какие-либо документы, подтверждающие факты совершения ответчиком налоговых правонарушений, помимо протоколов допросов свидетелей, в материалах выездной налоговой проверки отсутствуют.

Кроме того, поскольку налоговым органом в ходе проверки установлено, что оспариваемые суммы налога на доходы физических лиц заявителем, как налоговым агентом с налогоплательщиков-работников не удерживались, требование об уплате заявителем не удержанных сумм налога на доходы физических лиц и пени является неправомерным. Следовательно, решение налогового органа о доначислении истцу и предложении уплатить за счет собственных средств не удержанный налог на доходы физических лиц в полном объеме, а также пени противоречит п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств того, что неудержанный налог на момент проверки мог быть удержан с работников, в чью пользу был выплачен доход, налоговый орган суду не представил.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о необоснованности решения налогового органа о привлечении заявителя к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа, поскольку  в ходе опросов налоговым органом не выяснялось, подлежали ли полученные работниками доходы налогообложению либо освобождались от обложения налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом в силу ст. ст. 217, 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств показания свидетелей, поскольку использованная налоговым органом методика начисления налогов не позволяет установить фактический размер налога, подлежащего удержанию и перечислению в отношении каждого налогоплательщика.

Единый социальный налог и взносы на обязательное пенсионное страхование начислены необоснованно, поскольку они связаны с неверным определением суммы расходов и выплаченной заработной платы работников.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. следует взыскать с Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области в федеральный бюджет.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 апреля 2008 г., по делу №А55-18837/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Государственную пошлину в размере 1 000 руб. взыскать с Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области в федеральный бюджет.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                                                     Е.М. Рогалева

                                                                                                                                С.Т.  Холодная