Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2008 по делу n А65-28034/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

порядок принятия решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки определен статьей 101 НК РФ, который  должностные лица налогового органа обязаны соблюдать   в соответствии со ст. 33 НК РФ.

Таким образом, налоговым органом в нарушение ст. 101 НК РФ внесены изменения в ранее принятое оспариваемое решение по результатам выездной проверки, поэтому судом не могут быть приняты доводы предпринимателя со ссылкой на решение 07.08.2007г. об изменении сумм ЕНВД в сторону уменьшения. При этом данное обстоятельство, по мнению суда, свидетельствует о признании налоговым органом суммы неправомерно доначисленного налога  в сумме  превышающей 279004 руб.

Из п. 4 ст. 69 АПК РФ следует, что арбитражным судом, при наличии вступившего в законную силу приговора суда, не устанавливаются обстоятельства, связанные с вопросом о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2006г. №564-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Бина» на нарушение конституционных прав и свобод ч. 4 ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение имеет только факт совершения определенных действий определенным лицом. Иные обстоятельства, влияние на определение размера причиненного ущерба, не могут считаться преюдициально установленными в приговоре суда по уголовному делу и должны устанавливаться арбитражным судом.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что приговор суда по уголовному делу в отношении предпринимателя по вопросу о размере неуплаченного предпринимателем налога в бюджет и ущербе причиненного преступлением, для арбитражного суда не является преюдициальным. Преюдициальное значение для арбитражного суда имеют установленные приговором факт совершения преступных действий и лицо, их совершившее. Кроме того, суд указал, что размер неуплаченного предпринимателем налога в бюджет и ущерб причиненный преступлением предметом исследования при вынесении приговора не являлся, поскольку рассмотрение дела осуществлялось в особом порядке, без проведения судебного разбирательства, без исследования и оценки собранных по уголовному делу доказательств.

Суд первой инстанции обосновано отклонил доводы предпринимателя о том, что он  считает обоснованным доначисление ЕНВД в размере 119828 руб., указанный в мотивировочной части приговора,  установленный на основании  акта проверки от 05.07.2007г. № 24 составленный старшим специалистом-ревизором и оперуполномоченным Набережночелнинского МРО УНП МВД по РТ.

В силу ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Акт проверки от 05.07.2007г.  № 24 не содержит сведений о  включении в  налогооблагаемую базу для исчисления ЕНВД  за 2005г. по размещению рекламных счетов в отношении контрагентов предпринимателя -  ООО «Мир Связи» в сумме 22200 руб., ООО «Лачын автосервис» в сумме 56000 руб., филиал «Смартс-Казань» (ЗАО «Смартс») в сумме 8280 руб. которыми  произведена  реальная оплата  на расчетный счет предпринимателя за оказание последним  услуг по размещению рекламных счетов, что, подтверждается платежными поручениями, банковской выпиской, отражено налоговым органом в оспариваемом решении, свидетельствует о реально совершенных предпринимателем сделок в понимании ст. 153 АПК РФ, получении дохода, подлежащей налогообложению в виде ЕНВД.

Факт совершения сделок, с названными контрагентами, не отраженными правоохранительными органами в акте № 24,  получение от них дохода не оспаривалось в суде предпринимателем со ссылкой на приговор, содержащий сумму налога в размере 119828 руб., имеющий, по мнению предпринимателя, преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, что противоречит требованиям п. 4 ст. 69 АПК РФ, определению Конституционного Суда  Российской Федерации от 21.12.2006г. №564-О  и не может быть положено судом в основу вынесенного решения налогового органа.

Согласно ст. 57 Конституции Российской Федерации обязывающей каждого платить законно установленные налоги, суд первой инстанции обоснованно в совокупности и взаимосвязи признал правомерным включение в налогооблагаемую базу дохода полученного предпринимателем на расчетный  счет по сделкам с контрагентами - ООО «Мир Связи», ООО «Лачын автосервис», филиал «Смартс-Казань» (ЗАО «Смартс»), и исчисление налога в размере 279004 руб. по правилам ст. 346.29 НК РФ, исходя из базовой доходности на единицу физического показателя за 1 квартал 2005г. - 3000 руб.,  2 квартал 2005г. - 3000 руб., 3 квартал 2005г. - 3000 руб., 4 квартал 2006г - 3000 руб., величины общей площади физического показателя за один месяц - 234 кв. м. (совпадающие с актом №24), с применением коэффициентов К1-0,2, К2-1,4.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным решение налогового органа в части доначисления предпринимателю ЕНВД в размере 279004 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о необоснованном признании судом первой инстанции правомерности доначисления предпринимателю НДС, НДФЛ и ЕСН за 2004г.

Из решения налогового органа следует, что налоговым органом доначислены предпринимателю НДС, НДФЛ и ЕСН по совершенным им в 2004г. сделкам по оказанию услуг юридическим и индивидуальным предпринимателям, связанным с размещением банеров по безналичному расчету с выделенным и невыделенным НДС, подпадающих в 2004г. под общую систему налогообложения, что подтверждается встречными проверками и выпиской банка по расчетному счету.

Статьей 23 НК РФ обязанность налогоплательщика  уплачивать законно установленные налоги и представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п/п. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 4 названной статьи установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемой в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налоговым законодательством, регулирующим правоотношения в системе налогообложения в виде ЕНВД предусмотрена обязанность налогоплательщиков, осуществляющих наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики исчисляют и уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, предусмотренными НК РФ (п. 7 ст. 346.26 НК РФ).

В ст. 346.27 НК РФ действовавшей в проверяемый период (2004г.) под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Статьей 140 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) на территории Российской Федерации предусмотрено осуществление платежей наличным и безналичным расчетом.

Розничная купля продажа по нормам гражданского законодательства предполагает продажу продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность товара потребителю в розницу с выдачей кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего  оплату товара  (ст. 493 ГК РФ). 

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, п.п. 5 п. 1 ст. 208, ст. 236  НК РФ доходы  реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ по безналичному  расчету являлись объектом налогообложения  налогом на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единым социальным налогом.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством о налогах и сборах.

Пункт 2 ст. 346.26 НК РФ в проверяемом периоде (2004г.) не содержал в качестве вида предпринимательской деятельности - оказание услуг по распространению и (или) размещению рекламы.

Данный вид деятельности введен в действие с  01.01.2005г.  Законом  Республики Татарстан от 25.11.2004г. №54-ЗРТ «О внесении изменений в Закон Республики Татарстан «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход».

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что поскольку ст. 346.27 НК РФ предусмотрено иное, отличное от положений Гражданского кодекса Российской Федерации, понятие «розничная торговля», которое должно использоваться для целей главы 26.3 НК РФ, поэтому применение безналичных форм расчетов при осуществлении  реализацией товаров, а также услуг связанных с распространением  услуг рекламы,  в том числе аренды  в 2004г.  означает  наличие у предпринимателя статуса плательщика налога на добавленную стоимость и обязанность в силу п.п. 1п. 1 ст. 146, ст.  173, п. 6 ст. 174 НК РФ  по исчислению и уплате налога по общей системе налогообложения, представления налоговых деклараций.

Из выписки единого реестра индивидуальных предпринимателей следует, что предприниматель имел разрешенные виды деятельности: розничную торговлю различными товарами, сдача собственного недвижимого имущества в аренду.

Следовательно, доход, полученный предпринимателем в 2004г. по безналичному расчету, за оказание услуг, не подпадающий под уплату ЕНВД подлежал налогообложению предпринимателем в общем порядке с исчислением НДС, НДФЛ и ЕСН.

В силу названных норм налогового законодательства, доход, полученный предпринимателем на расчетный счет от оказания услуг распространения (пользования, аренды) рекламы юридическим лицам и предпринимателям подлежал налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов.

Судом первой инстанции установлено, что у предпринимателя в спорный период отсутствовал раздельный учет хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик обязан, был уплачивать налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Согласно пунктов 1, 4 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п/п. 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пунктами 1, 12 ст. 167 НК РФ устанавливается, что в целях главы 21 НК РФ моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 - 11 настоящей статьи, является: 1) для налогоплательщиков, не утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг); 2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг)

В случае, если налогоплательщик не определил,  какой способ определения налоговой базы он будет использовать для целей  исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента налоговой базы, указанный в п/п. 1 п. 1.

Как видно из материалов дела, что предприниматель,  при реализации услуг по размещению и сдаче в аренду рекламных конструкций  и получении  дохода в 2004г. от контрагентов на расчетный счет в нарушение вышеназванного налогового законодательства, налог в общеустановленном порядке не исчислял и не уплачивал,  налоговые декларации  по НДС, НДФЛ, ЕСН своевременно в соответствующие налоговые периоды не представлял,  раздельный учет не вел, со ссылкой на незнание к какой системе налогообложения относятся данные операции, что в силу ст. 23 НК РФ не освобождает последнего от уплаты налогов и применение к нему мер ответственности, предусмотренных нормами налогового законодательства в случае неисполнения  обязанности по уплате налогов. 

На выездную налоговую проверку после получения налогоплательщиком требования о предоставлении документов от 11.12.2006г. до вынесения акта проверки и принятия решения от 07.05.2007г. № 16-47 документы о получении дохода и произведенных расходах не представлялись.

Доводы предпринимателя о несвоевременном получении им сведений о проведении выездной проверки и требования о предоставлении документов  29.01.2007г. не могут служить безусловным основанием для признания недействительным решения налогового органа при неисполнении им обязанности по своевременной уплате налога, установленный ст. 23 НК РФ и представлении документов на налоговую проверку, поскольку предприниматель в течение 2-х, 4-х  месяцев до вынесении налоговым органом акта налоговой проверки от 27.03.2007г. и принятия решения налогового органа от 07.05.2007г. имел возможность в предоставлении необходимых  расходных документов  и возражений, а также в соответствии  с п. п.1 п. 1 ст. 21