Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2008 по делу n А65-28034/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

30 мая 2008г.                                                                                        Дело №А65-28034/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2008г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ИП Мороза В.Б. - не явился, извещен надлежащим образом,

представителя   Инспекции ФНС России по г. Набережные Челны  Республики – Трубкиной Л.Л. (доверенность от 23.08.2007г. № 04-21/026980),

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 мая 2008г. в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя  Мороза Виктора Богдановича,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 марта 2008г. по делу №А65-28034/2007 (судья Зиннурова Г.Ф.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мороза Виктора Богдановича,  Республика Татарстан, г. Набережные Челны,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны  Республики Татарстан, Республика Татарстан, г. Набережные Челны,

о признании в части недействительным решения от 07 мая  2007г. № 16-47,

УСТАНОВИЛ: 

индивидуальный предприниматель Мороз Виктор Богданович  (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (с учетом уточнений) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Набережные Челны Республики Татарстан (далее -  налоговый орган) от 07.05.2007г. №16-47 в части доначислений: единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в сумме превышающей 119828 руб., штрафа за несвоевременную уплату налога по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в сумме 55801руб., соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату ЕНВД; налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за 2004г. в сумме превышающей 40156 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 8031руб. за неуплату  НДС;  налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за 2004г. в сумме превышающей 2541 руб., штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ в сумме 508 руб. за неуплату НДФЛ за 2004г.;  единого социального налога (далее – ЕСН) за 2004г. в сумме превышающей 2931 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 586 руб. за неуплату ЕСН (т.1 л.д. 2-4, т.3 л.д. 137).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.03.2008г. по делу № А65-28034/2007 заявление удовлетворено частично. Суд признал несоответствующим НК РФ и недействительным решение налогового органа от 07.05.2007г. №16-47 в части доначисления ЕНВД в сумме превышающей 279004 руб. и соответствующих сумм пени, а также привлечение  к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 139500 руб. В удовлетворении остальной части требований отказал (т.4 л.д.108-115).

В апелляционной жалобе предприниматель просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.4 л.д.119).

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа отклонила апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителя налогового органа и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая  проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г. По результатам проверки составлен акт от 27.03.2007г. №16-18, на основании которого налоговым органом принято решение от 07.05.2007г. №16-47 о привлечении предпринимателя  к налоговой ответственности с доначислением: ЕНВД  за 2005г. в сумме 697508 руб., в том числе за 1 квартал - 174377 руб., за 2 квартал - 174377 руб., за 3 квартал - 174377 руб., за 4 квартал - 174377 руб.,   пени по ст. 75 НК РФ в сумме 163968,35 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД штраф в сумме 139500 руб.; НДС за 2004г. в сумме 61474 руб.,  в том числе за 1 квартал - 3690 руб., за 2 квартал - 16162 руб., за 3 квартал - 9099 руб., за 4 квартал - 32523 руб., пени по ст. 75 НК РФ в сумме 23385,07 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС  за  2, 3, 4 кварталы 2004г. штраф в сумме 11557 руб.,  по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление (в срок до 20.07.2004г.) налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2004г. штраф в сумме 51718 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление (в срок до 20.10.2004г.) налоговой  декларации по НДС за 3 квартал 2004г. штраф в сумме 26387 руб.,  по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление (в срок до 20.01.2005г.) налоговой  декларации по НДС за 4 квартал 2004г. штраф в сумме 84560 руб.; НДФЛ за  2004г. в сумме 32744 руб.,  НДФЛ  за 2005г. в сумме 11492 руб., пени по ст. 75 НК РФ  за 2004, 2005г.г. в сумме 9714,99 руб.,  по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога за 2004г.   штраф в сумме 6538 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2005г. штраф в сумме 2298 руб.; ЕСН за 2004г. в сумме 24439 руб., ЕСН за 2005г. в сумме 8840 руб., пени по ст. 75 НК РФ за 2004 и 2005 г.г. в сумме 7290,16 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН  за 2004г. штраф в сумме 4887 руб.,  по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату суммы ЕСН за 2005г. штраф в сумме 1768 руб.,  по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕСН за 2004 и 2005г.г. штраф в сумме 56209 руб. и  9724 руб.

Решением от 07.08.2007г. № 16-74 налоговый орган изменил решение от 07.05.2007г.  №16-4, уменьшив  сумму недоимки по ЕНВД за 2005г. с «697508» руб. до  «279004» руб., пени с  «139500 руб.» до «65587, 53 руб.», штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ со «139500 руб.» до «55801 руб.».

Основанием принятия налоговым органом оспариваемого решения, связанного с доначислением предпринимателю  ЕНВД за 2005г. в сумме 697508 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ явились выводы о неправомерном в нарушение п.п. 4 п.1 ст. 23, п. 6 ст. 80, п.3 ст. 346.32 НК РФ неисчислении и неуплате налога за период с 01.01.2005г. по 31.12. 2005г. при  осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с  размещением и распространением рекламы.

Основанием доначисления  НДС, НДФЛ и ЕСН явились выводы  о совершении предпринимателем в 2004г. сделок по оказанию услуг юридическим и индивидуальным предпринимателям, связанным с размещением банеров по безналичному расчету с выделенным и невыделенным НДС, подпадающих в 2004г. под общую систему налогообложения.

Приговором Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 04.10.2007г. Мороз В.Б. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) и назначено наказание в виде штрафа в сумме 100000 руб. Определением Верховного суда Республики Татарстан от 16.11.2007г. приговор суда оставлен без изменения.

Предприниматель не согласился с решением налогового органа от 07.05.2007г. №16-47  в части и обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, правильно применил нормы материального права.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о необоснованном признании судом первой инстанции правомерности доначисления предпринимателю ЕНВД за 2005г. в сумме 279004 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в сумме 139500 руб.

Согласно п. п. 7 п. 2 ст. 346.26  НК РФ и п.п. 8 ст. 2  Закона Республики Татарстан от 29.11.2002г. № 25- ЗРТ «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (с изменениями от 25.11.2004г.) в отношении распространения и размещения наружной рекламы применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со ст. ст. 346.26 и 346.27 НК РФ с 01.01.2005г. система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

Под распространением и (или) размещением наружной рекламы понимается деятельность организаций или индивидуальных предпринимателей по доведению до потребителей рекламы, рекламной информации путем предоставления и (или) использования средств наружной рекламы (щитов, стендов, плакатов, световых и электронных табло и иных стационарных технических средств), предназначенной для неопределенного круга лиц и рассчитанной на визуальное восприятие.

Как следует из приведенных выше норм НК РФ, под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход подпадают только те организации и индивидуальные предприниматели (собственники, пользователи), которые извлекают доходы от оказания услуг по предоставлению и (или) использованию принадлежащих им (арендованных или используемых ими на иных правовых основаниях) стационарных технических средств для размещения (распространения) рекламной информации о других физических и юридических лицах, их деятельности, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях.

Судом установлено, что вступившим в законную силу приговором Набережночелнинского городского суда  Республики Татарстан от 04.10.2007г. предприниматель  признан  виновным в совершении преступления, предусмотренного  ч. 1 ст. 198  УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме 100 000 руб. Данным приговором установлен факт занижения  предпринимателем в нарушение норм налогового законодательства, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г.  и уклонение от уплаты налога в сумме 119828 руб. при осуществлении  деятельность в виде оказания услуг по распространению и размещению наружной рекламы подпадающую под обложение единым налогом на вмененный доход.

Пунктом 1 ст. 122 НК РФ  неуплата и неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере двадцати процентов от  неуплаченных сумм налога.

Согласно ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Согласно пунктам 2 и 3 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения, при этом предусмотренная кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Уголовная ответственность по ст. 198 УК РФ наступает в случае уклонения физического лица от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах в случаях, когда подача такой декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных данных о доходах или расходах, либо иным способом, а равно от уплаты страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, совершенного в крупном размере.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 2 п. 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», по смыслу п. 3 ст. 108 НК РФ, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика - физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной НК РФ, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.

В письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.09.2001г. №ШС-6-14/734 налоговым органам разъяснено, что в случае если органом налоговой полиции по результатам проведенной проверки принимается решение о возбуждении уголовного дела в отношении налогоплательщика - физического лица и данное лицо привлекается к ответственности, предусмотренной уголовным законодательством, то, соответственно, налогоплательщик-физическое лицо в силу п. 3 ст. 108 НК РФ не может быть привлечен к налоговой ответственности.

Следовательно, привлечение предпринимателя к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 198 УК РФ и применение к нему судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ст.  122 НК РФ.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, учитывая, что предприниматель при привлечении к уголовной ответственности не может быть привлечен одновременно и к налоговой ответственности за это же деяние, считает,  данное  обстоятельство является основанием для удовлетворения требований предпринимателя о признании решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности  по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 139500 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД недействительным.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения  возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Как видно из материалов дела, что решением налогового органа от 07.08.2007г. №16-74 изменено оспариваемое решение от 07.05.2007г. №16-4, уменьшены сумму недоимки по ЕНВД за 2005г. с «697508» руб. до  «279004» руб., пени с  «139500 руб.» до «65587,53 руб.», штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ со «139500 руб.» до «55801 руб.» с указанием  ошибочного применения  коэффициента К1-0,5, вместо К1-0,2.

Между тем,