Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2009 по делу n А46-11917/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ходатайство о применении судом нормы статьи 333 ГК РФ. Требование ответчика о снижении размера неустойки не было предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Ответчик в суде первой инстанции не воспользовался своим правом на заявление такого требования относительно указанных им новых обстоятельств в суде апелляционной инстанции, отзыва на иск не представил, своего представителя для участия в предварительном судебном заседании 09.07.2009 и судебном заседании 13.08.2009, когда было вынесено обжалуемое решение, не направил. Между тем, объяснения лиц, участвующих в деле, в том числе изложенных и в отзыве на иск, в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 АПК РФ являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

Поскольку заявитель не обосновал невозможности предоставления новых объяснений, данных в суде апелляционной инстанции, суду первой инстанции, он не вправе ссылаться на них в обоснование своей жалобы.

Исходя из взаимосвязи разъяснений Пленума ВС РФ и ВАС РФ в Постановлении № 13/14 от 08.10.1998 и разъяснений Пленума ВАС РФ в пункте 25 Постановления № 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции считает, что требование ответчика об уменьшении размера взысканной судом первой инстанции неустойки, заявленное им только в суде апелляционной инстанции является новым, в связи с чем апелляционным судом не принимается и не рассматривается.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению.                Расходы истца по уплате государственной пошлины в сумме 5 403 рубля 38 копеек при подаче иска в сумме 195 169 рублей (170000 + 18879 + 6290) в связи с его частичным удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца – 174 рубля 15 копеек, на ответчика – 5 229 рублей 24 копейки.

            Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с её частичным удовлетворением суд апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца – 250 рублей, на ответчика – 750 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает возможным учесть причитающуюся с истца ответчику сумму расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе (250 рублей) в уменьшение взыскиваемых с ответчика в пользу истца расходов по уплате государственной пошлины по иску. В связи с этим с ответчика в пользу истца  взыскиваются расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 979 рублей 24 копейки (5229, 24 - 250).

            На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Внешнеэкономическая компания «Омтор» удовлетворить частично.

Решение  Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 по делу № А46-11917/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с открытого акционерного общества «Внешнеэкономическая компания «Омтор», город Омск, в пользу индивидуального предпринимателя Турова Виктора Викторовича (ИНН 550601367129, дата рождения 03.11.1963, место рождения город Омск) 170 000 рублей задолженности, 18 879 рублей неустойки по договору за период с 24.01.2009 по 14.05.2009, 4 979 рублей 24 копейки расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Турову Виктору Викторовичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 10 рублей 48 копеек, излишне перечисленную по платёжному поручению № 37 от 09.06.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель

Е.В. Гладышева