Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2009 по делу n А75-2557/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

указано на поставку дистрибутивов вместо требуемых по контракту лицензий. В письме ЗАО «Фирма НТЦ КАМИ» № 91 от 01.07.2008, на запрос истца № 15 от 27.06.2008 разъясняет, что указанное в контракте № 0150/2007 программное обеспечение следует трактовать как коробочные версии со ссылкой на сумму закупки программного обеспечения в размере 497 539, 62 рублей. На поставку  коробочных версий продукта указано в письме № 112 от 30.06.2008 государственного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа-Югры «Окружной центр Информационно-коммуникационных технологий». Между тем, ООО «Прайм групп» в письме № 169 от 10.07.2008 указывает, что данное программное обеспечение должно быть поставлено в варианте ОLP с указанием полного наименования продукции и его технических характеристик, которые приведены следующим образом: Office 2007 Russian OpenLicensePack NoLevel CD (единицы измерения - штуки), Windows XP Professional XP Russian OpenLicensePack NoLevel Get Genuine CD (единицы измерения - штуки), стоимостью 520 930, 51 рублей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что если сравнивать формулировки наименования программного обеспечения в других позициях спецификации к контракту, наименование и технические характеристики товара, изложенные в письме специализированной организации, то следует, что заказ на товар, который, по мнению истца, обязался поставить ответчик, должен был сформулирован более четко (с указанием точных технических характеристик товара с указанием на наличие лицензии не в единицах измерения, поставляемого товара, а в технических характеристиках и полном наименовании программного обеспечения), как в случае, изложенном в пункте 2 спецификации. Указание на лицензию отсутствует в пунктах 5 и 6 спецификации в графе технические характеристики продукции.

О несогласованности сторонами предмета поставки по пунктам 5 и 6 спецификации  к контракту № 0151/2007 говорит в частности и то, что согласно ответу ООО «Майкрософт Рус»  от 27.06.2008 Microsoft Windows XP Professional SP2, русская версия, была доступа для заказа в прайсах компании с 01.08.2004 по 30.03.2007 (л.д. 107 том 1). Следовательно, на момент размещения заказа и, соответственно, заключения государственного контракта  поставка данного вида продукции была невозможна.

Кроме того, необходимо учитывать, что цена программного обеспечения, которое, по мнения истца, должен был поставить ответчик,  превышает стоимость контракта, предусматривающего поставку 8 наименований товаров.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что  контракт № 0151/2007 в части  поставки товара по позициям 5 и 6 спецификации не заключен.

При этом, суд апелляционной инстанции полагает возможным признать контракт незаключенным в части, поскольку в остальной части предмета поставки у сторон разногласий нет, фактически товар истцом принят, в разумный срок возражения ответчику не представлены, с учетом положений части 2, 4 статьи 468 ГК РФ, п.4.4. контракта.

Также судом апелляционной инстанции учитывается, что товар, за исключением пунктов 5, 6 спецификации, поставлен истцу в соответствии с условиями контракта, и последним принят без замечаний.

В соответствии с частью 1 статьи 467 ГК РФ если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Ассортимент поставки указан в спецификации, приложенной к контракту.

Последствия нарушения условия об ассортименте товаров установлены в статье 468 ГК РФ. Так, согласно части 2 статьи 468 ГК РФ, если продавец передал покупателю наряду с товарами, ассортимент которых соответствует договору купли-продажи, товары с нарушением условия об ассортименте, покупатель вправе по своему выбору:

принять товары, соответствующие условию об ассортименте, и отказаться от остальных товаров;

отказаться от всех переданных товаров;

потребовать заменить товары, не соответствующие условию об ассортименте, товарами в ассортименте, предусмотренном договором;

принять все переданные товары.

При отказе от товаров, ассортимент которых не соответствует условию договора купли-продажи, или предъявлении требования о замене товаров, не соответствующих условию об ассортименте, покупатель вправе также отказаться от оплаты этих товаров, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы (часть 3).

Товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров (часть 4).

Если покупатель не отказался от товаров, ассортимент которых не соответствует договору купли-продажи, он обязан их оплатить по цене, согласованной с продавцом. В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары (часть 5).

Между тем, истец заявил о расторжении контракта в полном объеме, без учета вышеуказанных норм и фактического принятия товара, указанного в позициях 1,2,3,4,7,8 спецификации.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором (пункт 1). По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором (пункт 2).

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ  расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок.

Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 ГК РФ (пункт 60 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 01.07.1996  № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В материалах дела имеется письмо Управления делами от 15.02.2008 № 382/08 (л.д. 94-97 том 1), которым ООО «ЛПКОМ» предлагается расторгнуть государственный контракт № 0151/2007 от 05.10.2007. К указанному письму приложено соглашение о расторжении контракта № 0151/2007.

Однако данное письмо не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве доказательства соблюдения сторонами досудебного порядка урегулирования спора, установленного пунктом 2 статьи 452 ГК РФ, поскольку соглашение о расторжении контракта № 0151/2007  относится только к пунктам  5 и 6 спецификации.

В силу пункта 2 статьи 148 АПК РФ если после принятия искового заявления к производству суд установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом или договором, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения.

Следовательно, требование о расторжении контракта № 0151/2007 в части поставки товара по позициям 1,2,3,4,7,8 спецификации подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку о расторжении контракта в данной части истцом в досудебном порядке заявлено не было.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в виде штрафа в размере 77 977 руб., начисленной на основании пунктов 5.4. и 5.5. контракта №  0151/2007.

В соответствии с пунктом 5.4 контракта поставщик, в случае неисполнения обязательств по контракту, повлекших его расторжение, на основании пунктов 11.2.1 и 11.2.2, уплачивает заказчику неустойку в виде штрафа в размере 15% от цены контракта.

В соответствии с пунктом 5.5 контракта в случае не устранения недостатков в срок, указанный в пункте 4.4 контракта, поставщик уплачивает государственному заказчику штраф в размере 15% от стоимости товара с недостатками.

В связи с тем, что контракт в части поставки товара по пунктам 5 и 6 спецификации признан незаключенным, в удовлетворении требования о расторжении контракта по пунктам 5 и 6 спецификации отказано, требование о расторжении контракта № 0151/2007 по позициям 1,2,3,4,7,8 оставлено без рассмотрения, на нарушение условий поставки по пунктам 1,2,3,4,7,8  спецификации истец не заявляет, то отсутствуют основания для удовлетворения иска в части взыскания с ответчика в пользу истца неустойки в сумме 77 977 руб. 87 коп.

Государственная пошлина подлежит распределению пропорционально удовлетворенным требованиям (статья 110 АПК РФ). Государственная пошлина по иску составляет 4 839 руб. 34 коп. (2 000 руб. – требование неимущественного характера, 2 839 руб. 34 коп. – при цене иска 77 977 руб. 87 коп.).

Истец, к исковому заявлению в качестве доказательства уплаты государственной пошлины приложил платежное поручение № 5266 от 17.12.2008 на сумму 3 260 руб. Однако в указанном платежном поручении отсутствуют отметки о списании денежных средств со счета плательщика и о зачислении суммы в доход федерального бюджета, в связи с чем, платежное поручение № 5266 от 17.12.2008 не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего зачисление государственной пошлины в бюджет и, соответственно, суд не может возвратить пошлину из бюджета по требованию, оставленному без рассмотрения.

В связи с отказом в удовлетворении остальной части иска, а также принимая во внимание, что истец от уплаты государственной пошлины освобожден, суд апелляционной инстанции полагает, что государственная пошлина  по иску не подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

При этом, поскольку апелляционная жалоба ответчика удовлетворена, то судебные расходы по уплате государственной пошлины  в сумме  1000 руб. подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11 июня 2009 года по делу № А75-2557/2009 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковое заявление в части расторжения государственного контракта № 0151/2007 от 05 октября 2007 года, заключенного между Управлением делами Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и обществом с ограниченной ответственностью «ЛПКОМ» по позициям 1,2,3,4,7,8 спецификации, оставить без рассмотрения.

В удовлетворении расторжения государственного контракта № 0151/2007 от 05 октября 2007 года, по позициям 5 и 6 спецификации, взыскании неустойки в размере 77 977 руб. 87 коп. отказать.

Взыскать с Управления делами Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа-Югры  в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЛПКОМ»  судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе  в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

А.Н. Лотов

Н.А. Шарова