Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2009 по делу n А46-15537/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4);

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4);

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4);

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4);

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Как установлено в ходе проверки, установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и по существу не оспаривается ООО «Зевс»:

клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль – 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара;

введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает стоимость товара, который реализуется обществом с проведением стимулирующей лотереи. Так в соответствии с договором поставки от 01.07.2009, заключенным с ООО «Майз-01», и наименования и стоимость товара, поставляемого по договору, следует, что цена кондитерских изделий при реализации обществом превышает его закупочную стоимость в десятки раз (карамель на палочке поставляется обществу по цене 1 руб. 50 коп. за шт., продается потребителям за 100 руб. за шт.; жевательная конфета 16 гр. поставляется по цене 7 руб. 50 коп. за шт., продается обществом за 500 руб. за шт.; жевательная конфета 20 гр. поставляется по цене 15 руб. за шт., продается обществом за 1000 руб. шт.).

Данная стоимость является явно завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами.

При этом, всего по заявкам обществу поставляется только три вышеуказанных наименования товара.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия оценивает критически довод общества о продаже кондитерских изделий с проведением стимулирующей лотереи как способом увеличения продаваемого товара.

Кроме того, в помещении, в котором общество осуществляет свою деятельность, расположено 45 лототронов, что, при наличии всего трех наименований кондитерских изделий, свидетельствует о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что лототроны были переоборудованы в таковые из игровых автоматов путем модернизации (договор модернизации от 19.06.2009).

Как верно указано судом первой инстанции,  понятие игрового автомата не связано с наличием купюроприемников. Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Как видно из документов, подтверждающих переоборудование игровых автоматов в лототроны (договор модернизации от 19.06.2009), переоборудование заключалось в демонтаже купюроприемника игрового автомата, установки заглушки на его место и осуществление комплекса необходимых действий в целях приведения оборудования в соответствие требованиям действующего законодательства РФ о лотереях. При этом, конкретизации действий по «приведению оборудования в соответствие требованиям действующего законодательства РФ о лотереях» в материала дела не имеется.

Таким образом, из материалов дела следует, что фактически игровые автоматы были переоборудованы только путем демонтажа купюроприемников, без ликвидации имеющейся игровой программы на центральном блоке управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем либо перепрограммирования или установки новой программы на центральный блок управления.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности о реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Довод ООО «Зевс» об отсутствии у него обязанности в получении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в связи с утратой силы устанавливающего такую обязанность подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.09.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», был надлежащим образом оценен судом первой инстанции и правомерно отклонен.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, действия ООО «Зевс» должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

В связи с указанным, ссылка общества на пункт 5 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, предусматривающий в качестве одного из оснований прекращения производство по делу отмену закона не может быть принята во внимание.

В апелляционной жалобе ООО «Зевс» в качестве оснований подтверждения своей позиции о незаконности привлечения его к административной ответственности, указывает на несоблюдение установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий работниками правоохранительных органов.

Данные доводы также надлежащим образом были оценены судом первой инстанции, в связи с чем аналогичные доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание апелляционным судом.

Так, правовая позиция общества, согласно которой Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» допускает проведение проверки и контрольной закупки, а также оформление поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий только в целях выявления преступлений, а не административных правонарушений, является ошибочной, поскольку названный Федеральный закон не содержит положений, которые бы сводили проведение оперативно розыскных мероприятий только для дальнейшего привлечения проверяемых лиц к уголовной ответственности. Как верно указано судом первой инстанции, анализ определения оперативно-розыскной деятельности во взаимосвязи с другими нормами Закона, дает основания полагать, что ОРД не ограничивается исключительно выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений. Мотивом для назначения проверки может быть любая информация (в любой форме, т.е. полученная из гласных источников (заявлений граждан и должностных лиц, средств массовой информации и в процессе изучения и анализа экономической деятельности хозяйствующих субъектов), а также негласных источников (информация, полученная в процессе оперативно-розыскных мероприятий, из конфиденциальных сообщений сотрудников и иных информаторов) о наступившем или возможном правонарушении, ставшая известной должностному лицу. Причем законодательство в силу специфики деятельности правоохранительных органов полностью раскрывать эту информацию не требует. Следовательно, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при осуществлении игорной деятельности, которые влекут уголовную ответственность.

Относительно довода общества об отсутствии протокола изъятия, а также протокола осмотра ООО «Зевс», суд считает необходимым отметить, что в соответствии с пунктом 1 статьи 15 Федерального закона № 144-ФЗ уполномоченным органам при проведении оперативно-розыскных мероприятий предоставлено право производить изъятие предметов, материалов и сообщений. Изъятие предметов не является обязанностью проверяющих органов, и, поскольку в рассматриваемом случае изъятие доказывало бы только факт реализации товара, который не отрицается заинтересованным лицом, возврат кондитерских изделий продавцу о нарушении порядка проведения оперативно-розыскного мероприятия не свидетельствует.

Таким образом, проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции, и поскольку при ее проведении выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами УВД материалы проверки были направлены в Прокуратуру КАО г.Омска и явились основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах привлечение общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным. Мера административного наказания назначена судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Вина общества является установленной материалами дела и ООО «Зевс» не обосновало невозможность соблюдения требований действующего законодательства в области организации азартных игр на территории Российской Федерации.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны прокурора допущено не было.

Таким образом, учитывая, что событие совершенного ООО «Зевс» правонарушения и его вина подтверждены материалами дела, суд первой инстанции обоснованно привлек общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем в удовлетворении требований апелляционной жалобы следует отказать.

Вопрос о взыскании государственной пошлины с апелляционной жалобы судом не рассматривается, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 по делу № А46-15537/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Зевс» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер

Е.П. Кливер