Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2009 по делу n А46-15537/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 октября 2009 года

                                                      Дело №   А46-15537/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  30 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Шиндлер Н.А., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе  (регистрационный номер 08АП-5976/2009) общества с ограниченной ответственностью «Зевс» на решение Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 по делу №  А46-15537/2009 (судья Пермякова В.В.), принятое по заявлению прокурора Кировского административного округа г. Омска к обществу с ограниченной ответственностью «Зевс» о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Зевс» – Иванова М.Л. по доверенности от 04.07.2009 на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Прокурора Кировского административного округа г. Омска – Пресыпкин К.С. (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

Прокурор Кировского административного округа г.Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Зевс» (далее – ООО «Зевс», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) на основании постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 09.07.2009.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 по делу № А46-15537/2009 ООО «Зевс» привлечено к административной ответственности по указанному составу КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб., с конфискацией электронных лототронов.

Общество с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ООО «Зевс» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 24.03.2008 за основным государственным регистрационным номером 1085543015117.

08 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД КАО г.Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой установлено, что ООО «Зевс», в помещении, расположенном по адресу: г.Омск, ул. 70 лет Октября, 34, под видом проведения тиражной, негосударственной, стимулирующей лотереи «Сладкая жизнь!», осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Данный вывод был сделан исходя из следующих, установленных при проверке обстоятельств:

- в нежилое помещение, в котором общество осуществляет свою деятельность, представляющее собой зал, где находятся: помещение бара, в котором реализуется спиртосодержащая продукция и 45 электронных лототронов;

- общество является арендатором электронного лотерейного оборудования. Собственник этого оборудования – физические лицо;

- лотерейное оборудование образовано в результате модернизации игровых автоматов, включающее демонтаж купюроприемника;

- деятельность по проведению лотереи ООО «Зевс» осуществляет на основании договора поставки от 01.07.2009, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Майз-01» (далее – ООО «Майз-01»). В соответствии с условиями данного договора ООО «Майз-01» как поставщик обязуется поставлять и передать в собственность обществу товар, а общество реализовать этот товар. В целях увеличения объема продаж реализуемого товара ООО «Майз-01», являющееся согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей № Н200С/001555ФНС организатором стимулирующей лотереи «Сладкая жизнь!», предоставляет ООО «Зевс» право провести означенную стимулирующую лотерею, а также выдать выигрыши выигравшим участникам.

Условиями проведения стимулирующей лотереи «Сладкая жизнь!», утвержденными генеральным директором ООО «Майз-01», установлен способ проведения лотереи – тиражная, негосударственная, стимулирующая лотерея, проводимая в обычном режиме.

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи «Сладкая жизнь!», розыгрыши Призового фонда проводятся ежедневно среди участников, зарегистрировавшихся на момент проведения розыгрыша. Приобретая кондитерское изделие в ассортименте КФ «МеньшевиК», к упаковке которого прикреплен промо-ярлык с предложением об участии в Лотерее, лицо становится участником Лотереи и, путем предъявления промо-ярлыка с кодом Организатору, дает согласие на участие.

Для проведения розыгрыша Организатор вносит в лотерейное оборудование коды с промо-ярлыков зарегистрированных участников, допущенных до розыгрыша. Участник лотереи дает команду на запуск лотерейного оборудования и фиксирует выпавшие комбинации выигрышей. В случае выпадения выигрышной комбинации участник определяется Тиражной комиссией как выигравший и подлежит внесению в таблицу результатов проведения тиража и соответствующий акт. В случае признания участника выигравшим организатор выдает такому участнику его выигрыш сразу после завершения розыгрыша;

- при проведении проверки была осуществлена контрольная закупка, которая показала, что фактически продавцом-консультантом общества от физических лиц принимаются денежные средства, в замен которых выдается конфета с купоном на участие в стимулирующей лотерее. В купоне указан код, при воде которого администратором на табло игрового автомата высвечивается сумма бонусных баллов, предоставляющая игроку право сыграть в  игру на находящихся в игорном заведении игровых автоматах путем неоднократного нажатия на клавиши управления автоматом с целью увеличения количества бонусных баллов. При выпадении выигрышной комбинации к игроку подходит помощник и выписывает купон на получение выигрыша, после чего происходит обмен бонусных баллов на денежный эквивалент. Администратор лиц, купивших конфету с купоном, не идентифицирует и не регистрирует.

 По результатам проверки, прокурором Кировского административного округа г.Омска Мендубаевым А.Т. вынесено постановление от 09.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «Зевс» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, на основании установленных в ходе проверки обстоятельств и правовых актов, регулирующих отношения в сфере осуществления деятельности по организации азартных игр и лотерей, пришел к выводу, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Суд посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО «Зевс» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а не проведения стимулирующей лотереи при помощи лототронов.

Кроме того, суд первой инстанции не установил нарушений при производстве проверки и при вынесении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. В том числе, суд отклонил доводы общества о несоблюдении установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий работниками правоохранительных органов.

В апелляционной жалобе ООО «Зевс» выражает свое несогласие с выводами суда первой инстанции. Указывает, что ООО «Зевс» не осуществляет ни организацию и проведение азартных игр, ни какой-либо другой вид предпринимательской деятельности, для осуществления которой требуется специальное разрешение (лицензия), что лототроны не являются игровыми автоматами, а стимулирующая лотерея не является азартной игрой.

По мнению подателя жалобы, основной его деятельностью является продажа кондитерских изделий, а проведение стимулирующей лотереи – это способ увеличения количества продаваемого товара. Сама лотерея не связана с каким-либо риском для покупателя, так как он ничего не теряет от участия в ней, что свидетельствует об отсутствии признаков азартной игры.

Считает, что обстоятельства, указанные прокуратурой в обоснование своего заявления о привлечении общества к ответственности (участник лотереи осуществляет ставки, фиксирует определенные комбинации, увеличивает и уменьшает количество бонусных баллов) являются необоснованными и неподтвержденными материалами дела.

Кроме того, ООО «Зевс» сослалось на наличие нарушений, допущенных в ходе проведения проверки.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Представитель прокурора пояснил, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, основанном на надлежащей оценке представленных материалы дела доказательствах.

До начала судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью «Зевс» поступило ходатайство о переносе судебного заседания, так как представитель явившийся в судебное заседание не обладает юридическим образованием, а надлежащий представитель занят в другом судебном процессе.

Представитель прокурора Кировского административного округа г. Омска возражает против удовлетворения заявленного ходатайства, так как представителю дана доверенность, и она имеет юридическую силу.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку не представлены доказательства обстоятельств,  послуживших основанием для его заявления.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, оснований для привлечения общества к административной ответственности и доводов участвующих в деле лиц, сущностью спора является вид осуществляемой ООО «Зевс» деятельности: продажа кондитерских изделий с проведением стимулирующей лотереи как способом увеличения продаваемого товара либо проведение азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности о реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2);

выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2)

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2);

проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2);

В соответствии с ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4);

ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4);

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4);

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения