Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А75-3275/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на 1 этаже двухэтажного здания по ул.Титова, 26 в пгт.Междуреченский Кондинского района, с общей площадью 641, 7 кв.м., в том числе площадь торгового зала 552, 9 кв.м.

- согласно техническому паспорту по состоянию на 15.06.1999 с вкладышем экспликацией (т.11 л.д.168-176) и свидетельству о государственной регистрации права от 13.08.2006 помещения магазинов «Антошка» и «Хозяюшка» расположены в Торговом центре «Товары для дома» на 1 этаже двухэтажного здания по ул.Титова, 26 в пгт.Междуреченский Кондинского района, с общей площадью 362, 25 кв.м., в том числе площадь торгового зала 237, 61 кв.м.;

- согласно техническому паспорту по состоянию на 15.06.1999 с вкладышем экспликацией (т.11 л.д.168-176) и свидетельству о государственной регистрации права от 29.03.2002 помещения магазинов «Мир сантехники», «Светлячок», «Строитель» расположены в Торговом центре «Строитель» на 1 этаже двухэтажного здания по ул.Титова, 26 в пгт.Междуреченский Кондинского района, с общей площадью 653, 86 кв.м., в том числе площадь торгового зала 449, 04 кв.м.;

Учитывая названные обстоятельства, а именно, факт превышения единой площади торгового зала каждого комплекса, а также фотографии, сделанные проверяющими в ходе проверки, отражающие, по мнению Инспекции, факт отсутствия перегородок и иного обособления торговых залов магазинов друг от друга, факт хранения товаров магазинов каждого комплекса в общем складском помещении, суд первой инстанции пришел к выводу, что магазины, организованные обществом в каждом из четырех торговых комплексов, таковыми не являются, а, следовательно, налогоплательщик осуществлял деятельность по реализации товаров в розницу в торговых залах площадью более 150 кв.м.

При этом суд первой инстанции не принял во внимание схемы расположения магазинов, составленные налогоплательщиком, поскольку перегородки, установленные в торговых комплексах, согласно письму органа БТИ (Т. 12, л.д. 82), не имеют капитального характера.

Апелляционный суд не может согласиться с означенным выводом, поскольку судом первой инстанции не было учтено того обстоятельства, что налоговое законодательство не устанавливает требования к характеру и материалов изготовления перегородок, а также способов обособления части помещения с целью ее квалификации в качестве магазина.

Понятие магазин установлено в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, которое на протяжении 2005-2007 г.г. законодателем не менялось.

Магазин – специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Таким образом, для квалификации части помещений в каждом из 4 торговых комплексов, заявленных в налоговой отчетности налогоплательщиком в качестве отдельных магазинов, в качестве таковых необходимо установить факт оборудования части помещения для продажи товаров и наличия возможности у налогоплательщика хранить и подготавливать к продаже товары в отдельных помещениях.

По мнению апелляционного суда, в ходе рассмотрения настоящего спора, судом первой инстанции был установлен ряд обстоятельств, свидетельствующих о специальном оборудовании налогоплательщиком спорных частей торговых комплексов (определенных обществом в качестве разных магазинов) для продажи однородных групп товаров.

Так, суд первой инстанции из представленных в материалы дела протоколов допросов свидетелей (продавцы, заведующие магазинами, работавшие в проверяемых периодах) установил, что в магазине «Мебельный», находилось 6 магазинов: «Уют», «Гранат», «Мир кухни», «Мир спальни», «Норд», «Мобильер», при этом товар находился в отдельном подсобном помещении, но для каждого магазина определено место для складирования товара. У каждого магазина имеется свой кассовый аппарат на выходе. Торговые объекты «Уют», «Гранат», «Мир кухни», «Мир спальни», «Норд», «Мобильер» разграничены перегородками, установленными налогоплательщиком самостоятельно и по ассортименту реализуемого товара.

Относительно торгового комплекса «Флагман» свидетели показали, что для каждого отдела «Сибиряк», «Флагман», «Мясная лавка» предусмотрены стеллажи для хранения товара.

Согласно свидетельским показаниям в магазине «Товары для дома» находятся два магазина: «Антошка» и «Хозяюшка». Магазин «Товары для дома» имеет общий склад, но для каждого магазина определено место для складирования товара.

В магазине «Строитель», находятся три магазина: «Мир сантехники», «Светлячок», «Строитель». Товар находился в отдельном подсобном помещении. Магазин «Строитель» имеет общий склад, но для каждого магазина «Мир сантехники», «Светлячок», «Строитель» определено место для складирования товара.

Факт организации розничной торговли по различным ассортиментным группам в специально оборудованных помещениях на территории каждого из торговых комплексов не оспаривает и налоговый орган.

Так, в протоколах осмотра, проверяющие указали, что в здании, находящегося по адресу: п.Междуреченский, ул. Титова, 26, находятся 6 магазинов: «Уют», «Гранат», «Мир кухни», «Мир спальни», «Норд», «Мобильер», в нем находятся 6 кассовых аппаратов, общая площадь торгового зала визуально разделена на 6 магазинов; торговый центр «Флагман» включает в себя магазины «Сибиряк», «Флагман», «Мясная лавка»; магазины «Антошка» и «Хозяюшка», имеют один вход в магазин, один режим работы, при выходе из магазина стоят кассы; магазины «Мир сантехники», «Светлячок», «Строитель» имеют один режим работы, один вход с улицы, имеется прилавок, на котором расположены 3 кассовых аппарата, над которыми имеются вывески с названием магазинов.

Означенные выше обстоятельства, по мнению апелляционного суда, свидетельствуют о наличии у спорных частей торговых комплексов признаков магазина, определенных налоговым законодательством (специально оборудованы отдельными кассами, товар в магазине реализуется по ассортиментной специфике, имеются отдельные вывески и помещения для хранения товаров).

Следует отметить, что налоговый орган в оспариваемом решении осуществляет квалификацию спорных помещений как единый торговый комплекс, а не как различные магазины, исключительно по принципу отсутствия между ними перегородок капитального характера.

Из письма Кондинского подразделения Филиала ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» по ХМАО-Югре (Т. 12 л.д. 82), работник которого участвовал в осмотре торговых площадей налогоплательщика, следует, что в спорных торговых комплексах были организованы магазины путем установки перегородок, однако они не были внесены в технический паспорт, поскольку не имели «неразрывной конструктивной связи с конструкцией здания».

Имеющиеся в материалах дела фотографии (Т. 12 л.д. 8-24) в большинстве своем зафиксировали лишь прилавки магазинов (магазин «Светлячок», «Мясная лавка», «Флагман»), и усмотреть из них наличие или отсутствие перегородок не представляется возможным.

Ряд фотографий вовсе нет возможности отнести к тому или иному спорному магазину (Т. 12 л.д. 9-12, 16, 18, 19, 20, 21, 24).

Отдельные фотографии, напротив, свидетельствуют о наличии у спорных магазинов перегородок и обособленных выходов с кассовыми аппаратами (см., например, Т. 12 л.д. 17, 19, 22, 23).

Как было уже отмечено выше, налоговое законодательство не предъявляет требований к материалам и характеру перегородок.

При наличии вышеозначенных обстоятельств в их совокупности, установленных судом первой инстанции, апелляционный суд не может согласится с выводом налогового органа об отсутствии внутри каждого комплекса общества различных магазинов, лишь на основании факта отсутствия капитальных перегородок между спорными частями помещений.

Кроме того, из представленных налоговым органом в материалы дела доказательств, по мнению суда апелляционной инстанции, невозможно однозначно установить факт отсутствия перегородок между магазинами, о существовании которых утверждает налогоплательщик (Т. 13 л.д. 28-51).

Поскольку в ходе налоговой проверки работниками ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» были замерены лишь общие границы торговых залов комплексов без учета факта размещения налогоплательщиком в торговых комплексах магазинов, апелляционный суд приходит к выводу о том, что площадь каждого из спорных магазинов налогоплательщика Инспекцией определена не была.

В связи с этим апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта реализации налогоплательщиком товаров в розницу в магазинах с площадью, превышающей 150 кв.м.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит ошибочным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования налогоплательщика в части признания недействительным решения налогового органа по эпизоду, связанному с доначислением налогов по общей системе налогообложения в связи с признанием неправомерным применение обществом в 2005-2007 г.г. режима налогообложения – ЕНВД. В означенной части требования налогоплательщика подлежат удовлетворению.

При формулировании вышеуказанных выводов суд апелляционной инстанции также принимал во внимание практику, сформированную Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа по данной категории дел (см., в частности, постановление от 15.01.2009 по делу № Ф04-8161/2008 (18804-А81-27)).

Вместе с тем, следует отметить, что налогоплательщик фактически оспорил решение налогового органа в полном объеме, с учетом решения вышестоящего органа. Однако общество в своем заявлении, равно как и в апелляционной жалобе, не привело оснований для признания решения Инспекции недействительным в части доначисления ему как налоговому агенту сумм налога на доходы физических лиц, соответствующих сумм пеней и штрафа по статье 123 НК РФ. Также не обосновал налогоплательщик свои требования и в части начисления ему страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

При названных обстоятельствах, учитывая, что в силу положений статьи 49 АПК РФ основания иска может приводить только заявитель, апелляционный суд не усматривает возможности удовлетворить требования заявителя в означенной части. Решение суда по названному эпизоду отмене не подлежит.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе о нарушении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки обоснованно были отклонены судом первой инстанции.

Как было установлено судом первой инстанции, материалы налоговой проверки, в том числе акт налоговой проверки от 08.12.2008 и представленные 25.12.2008 обществом возражения на него, были рассмотрены налоговым органом 12.01.2009 в присутствии представителей ООО «Кондинский КЛПК», о чем свидетельствует протокол рассмотрения возражений от 12.01.2009. Оспариваемое решение № 617 датировано 19.01.2009.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Доводы налогоплательщика о том, что на мнение руководителя налогового органа могли повлиять проверяющие, апелляционным судом отклоняется как предположительный, тем более что в налоговом законодательстве не установлено правило о соблюдении тайны совещания должностного лица, выносящего решение по результатам налоговой проверки.

Поскольку материалы проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены в присутствии его представителя, а решение налоговым органом вынесено в сроки, предусмотренные статьей 101 НК РФ, апелляционный суд не может согласиться с подателем жалобы о нарушении инспекцией процедуры вынесения оспариваемого решения.

В связи с изменением решения суда первой инстанции, признанием ненормативного правового акта налогового органа недействительным в части, а также, принимая во внимание, что по спорам неимущественного характера не представляется возможным определять пропорцию удовлетворенных требований, руководствуясь положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции возлагает судебные расходы общества по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (2000 рублей – при подаче заявления в суд первой инстанции, 1000 рублей – при подаче апелляционной жалобы) на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.06.2009 по делу № А75-3275/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат» о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.01.2009 № 617 в части: привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 284 515 руб. 54 коп.; предложения уплатить обществу недоимку по налогам в размере 15 229 576 руб. и в части начисления пени за несвоевременную уплату налогов в размере 3 138 628 руб. 43 коп.

В означенной части принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В оставшейся части решение суда оставить без изменения.

Изложить резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

«Требования Общества с ограниченной ответственностью «Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат» о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.01.2009 № 617 в части доначисления налогов в сумме 15 231 439 рублей, пени в сумме 3 140 917 копеек и штрафа в сумме 284 675 рублей 70 копеек удовлетворить в части:

1. привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере:

- по налогу на прибыль – 50 693 руб. 92 коп.;

- по налогу на добавленную стоимость – 206 695 руб. 64 коп.;

- по налогу на имущество – 6 498 руб. 50 коп.;

- по единому социальному налогу – 20 627 руб. 48 коп.

2. предложения уплатить обществу недоимку в размере:

- по налогу на прибыль – 2 534 696 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость – 10 334 782 руб.;

- по налогу на имущество – 324 925 руб.;

-