Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А75-3275/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 сентября 2009 года

                                                        Дело №   А75-3275/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Кливера Е.П.,

судей Рыжикова О.Ю., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5575/2009) общества с ограниченной ответственностью «Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.06.2009 по делу № А75-3275/2009 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании незаконным решения от 19.01.2009 № 617,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат» − Устюгова А.М. по доверенности от 03.08.2009 (паспорт); Пинигина М.Г. по доверенности от 03.08.2009 (паспорт);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре – Шахова А.С. по доверенности от 27.07.2007, действительной в течение трех лет (удостоверение); Жаикбаева Н.Ж. по доверенности от 26.05.2009, действительной в течение трех лет (удостоверение),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат» (далее – ООО «Кондинский КЛПК», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – Инспекция ФНС РФ, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 19.01.2009 № 617 в части доначисления налогов в сумме 15 231 439 рублей, пени в сумме 3 140 917 копеек и штрафа в сумме 284 675 рублей 70 копеек.

Решением от 22.06.2009 по делу № А75-3275/2009 в удовлетворении требования общества отказано.

Отказывая в удовлетворении требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что торговые объекты, именуемые обществом магазинами, расположенные в 4-х торговых залах, не изолированы друг от друга, имеют единый вход с улицы и режим работы, общие складские, административно-бытовые и подсобные помещения, общий подотчет, одного заведующего, между продавцами торговых объектов имеется взаимозаменяемость, на каждый из четырех объектов велся единый табель учета рабочего времени, утверждалось штатное расписание, что в свою очередь свидетельствует об отсутствии у спорных объектов торговли признаков обособленности. Учитывая, что каждый из 4-х торговых залов, с организованной обществом на них торговлей, по различным ассортиментным группам, имеет площадь более 150 кв.м., суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном применении налогоплательщиком режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) относительно операций розничной торговли.

В апелляционной жалобе налогоплательщик, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт – об удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции налогоплательщик отмечает, что решение налогового органа вынесено с нарушением порядка, установленного статьей 101 НК РФ, а именно, налоговый орган вынес решение не в день рассмотрения возражений налогоплательщика, а в более поздний период, что, с учетом того обстоятельства, что материалы дела рассматривались в присутствии руководителя проверяющей группы, свидетельствует о воздействии на мнение руководителя налогового органа при вынесении решения.

Налогоплательщик считает, что в ходе рассмотрения дела по существу судом первой инстанции не был оценен довод заявителя о том, что налогоплательщик в проверяемых периодах самостоятельно произвел разделение спорных 4-х торговых залов на меньшие по площади, в которых были организованы торговые залы 14-ти различных магазинов.

Учитывая названное обстоятельство, а также тот факт, что в ходе проверки налоговым органом не производилось замеров площадей торговых залов организованных магазинов, а лишь были произведены замеры общей площади занимаемой магазинами, общество приходит к выводу о недоказанности инспекцией факта организации налогоплательщиком розничной торговли в магазинах с площадью торговых залов более 150 кв.м.

Налогоплательщик отмечает, что из представленных материалов дела усматривается факт наличия в спорных помещениях нескольких магазинов – отдельные кассы для каждого магазина, отдельные места для хранения товаров в общем складском помещении.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогоплательщика инспекция выражает свое несогласие с позицией общества, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО «Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат» отметили, что налоговым органом в ходе проверки не был доказан факт отсутствия обособленности магазинов, каждый магазин на момент осмотра имел перегородки и факт «визуального» разделения магазинов налоговая инспекция не отрицала. Также представители общества пояснили, что каждый магазин занимался реализацией специализированного товара, налоговая отчетность представлялась отдельно по каждому магазину.

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснили, что перегородки, упомянутые в актах осмотра, не отвечают требованиям, предъявляемым Бюро технической инвентаризации, поэтому не были учтены при вынесении оспариваемого решения Инспекции.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом в период с 19.05.2008 по 09.10.2008 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Кондинский КЛПК» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, результаты которой отражены в акте № 617 от 08.12.2008 (т. 2).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе представленных предпринимателем возражений на акт проверки, Инспекцией ФНС РФ принято решение от 19.01.2009 № 617 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Согласно указанному решению общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде штрафа в общей сумме 391 676 рублей 03 копейки. Суммы штрафа уменьшены налоговым органом в 10 раз на основании статьи 112 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщику доначислено и предложено уплатить: НДС в сумме 15 684 798 рублей за 2005 – 2007 г.г.; налог на прибыль за 2005 год в сумме 207 234 рубля, за 2007 год – в сумме 2 327 461 рубль; налог на имущество организаций за 2005 -2007 г.г. в сумме 324 925 рублей; НДФЛ за 2005-2007 г.г. в сумме 1 863 рубля; ЕСН в сумме 488 166 рублей за 2005 год, в сумме 655 521 рубль – за 2006 год и в сумме 879 749 рублей – за 2007 год; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 11 737 рублей за 2005-2007 г.г., а также соответствующие пени.

Основанием для доначисления названным решением налогового органа налогов по общей системе налогообложения (налог на прибыль, ЕСН, НДС, налог на имущество, ЕСН) явился выявленный инспекцией в ходе проверки факт организации обществом розничной торговли в четырех торговых залах, принадлежащих налогоплательщику, торговые площади которых превышают предел в 150 кв.м., что в силу статьи 3426.26 НК РФ лишает права налогоплательщика использовать специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 16.03.2008 № 11/140 изменена резолютивная часть решения Инспекции ФНС РФ от 19.01.2009 № 617.

Подпункт 38 пункта 1 резолютивной части изложен в следующей редакции: «Привлечь ООО «Кондинский КЛПК» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату сумм налога на прибыль организаций за 2007 год в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы неуплаченного налога в размере 46 549 рублей 22 копеек, в том числе в федеральный бюджет – 12 607 рублей 08 копеек, бюджет субъекта Российской Федерации – 33 942 рубля 14 копеек»

Также Управление ФНС РФ обязало Инспекцию ФНС РФ произвести зачет излишне уплаченной суммы ЕНВД в счет погашения задолженности по налогам в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации на дату составления акта выездной налоговой проверки № 617 – на 08.12.2008, а также произвести перерасчет суммы пени, исходя из имеющихся налоговых обязательств (после проведения зачета).

Полагая, что решение Инспекции ФНС РФ от 19.01.2009 № 617 не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы как налогоплательщика, ООО «Кондинский КЛПК» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа с учетом изменений внесенных вышестоящим налоговым органом.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.06.2009 по делу № А75-3275/2009 в удовлетворении требований общества отказано.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения арбитражного суда, находит его подлежащим отмене в части, апелляционную жалобу – частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ, действовавшей до 2006 года) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ, вступившей в силу с 01.01.2006) установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с Законом Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 № 73-оз «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями), система налогообложения в виде ЕНВД введена на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с 1 января 2003 года и применяется в отношении оказания услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Таким образом, в целях установления факта наличия или отсутствия у налогоплательщика права на применение в проверяемых периодах специального режима налогообложения в виде ЕНВД, необходимо установить количество используемых обществом магазинов для организации розничной торговли и площадь торговых залов у каждого в отдельности.

Изучив материалы дела, апелляционный суд находит, что суд первой инстанции правильно установил обстоятельства дела, но при этом выводы сделанные судом в обжалуемом решении не соответствуют установленным обстоятельствам.

Так, из материалов дела усматривается, что налогоплательщик в проверяемых периодах осуществлял розничную торговлю в четырех торговых комплексах (с четырьмя торговыми залами, площадью более 150 кв.м.), расположенных на первом этаже двухэтажного здания по ул. Титова, 26 в пгт. Междуреченский Кондинского района.

Налогоплательщик в каждом из четырех торговых комплексов организовал несколько магазинов по однородным товарам, с площадью торговых залов менее 150 кв.м., в связи с чем, по каждому магазину внутри комплекса исчислял ЕНВД и представлял в налоговый орган отдельные налоговые декларации.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу установил, что:

- согласно техническому паспорту по состоянию на 12.10.2006 с экспликацией и свидетельству о государственной регистрации права от 01.08.2007 помещения магазинов «Уют», «Гранат», «Мир кухни», «Мир спальни», «Норд», «Мобильер» расположены на 1 этаже двухэтажного здания по ул.Титова, 26 в пгт.Междуреченский Кондинского района, с общей площадью 968 кв.м., в том числе площадь торгового зала 643, 6 кв.м., и дополнительным помещением площадью 62,2 кв.м.;

- согласно техническому паспорту по состоянию на 30.04.2004 с экспликацией  и свидетельству о государственной регистрации права от 25.06.2004 помещения магазинов «Сибиряк», «Флагман», «Мясная лавка» расположены в Торговом центре «Флагман»