Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2009 по делу n А75-2171/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от 05.12.2008, налоговым органом был проведен осмотр территории Салымской группы месторождений, находящейся по адресу: Нефтеюганский район, федеральная трасса Тюмень-Сургут (р.Лев).

В ходе осмотра жилого городка (карьера № 5) обнаружено имущество, принадлежащее ООО «Мехстрой»: вагон-дома в количестве 8 единиц, из них – 6 жилых и 2 кухни-столовые; трансформаторная подстанция.

Налоговым органом в качестве свидетеля была допрошена Донченко А.Л., являющаяся работником Компании «Салым Петролеум Девелопмент», которая пояснила, что с 2003 года по 31.08.2008 работала куратором по строительству и содержанию автомобильных дорог и кустовых площадок, осуществляемых ООО «Мехстрой». В настоящее время Общество работы не осуществляет, но на территории находится их имущество: вагон-дома, баня, действующая трансформаторная подстанция. Вся техника вывезена из базового лагеря СПД в п. Салым. В настоящее время Общество арендует офис в п. Салым, ДСУ-4.

Опрошенный в качестве свидетеля Сапронов Э.В. пояснил, что с 10.12.2007 работает начальником участка содержания автодорог в ЗАО «Мехстрой». До этого времени (с октября 2005 года) работал в ООО «Мехстрой». Сапронов Э.В. пояснил, что с 01.09.2008 ЗАО «Мехстрой» осуществляет работы по содержанию автодорог на территории группы Салымских месторождений. Эти же работы выполняло и ООО «Мехстрой». В настоящее время на территории жилого городка Г-5 находится имущество ООО «Мехстрой» (вагон-дома; передвижное здание столовой). Офис Общества находится в п. Салым, ДСУ-4; работы ведутся на Приобском месторождении (Нефтеюганский район).

Вместе с тем, имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что Сапронов Э.В. был уволен из ООО «Мехстрой» по собственному желанию с 28.12.2007 (Т.3 л.д.7).

Налоговым органом в качестве свидетеля был допрошен Бойничан В.И., который сообщил, что он в настоящее время является работником ЗАО «Мехстрой», ранее работал в ООО «Мехстрой». Бойничан В.И. указал, что с февраля по июль 2008 года ООО «Мехстрой» вело работы на территории Компании «Салым Петролеум Девелопмент».

Инспекцией также в качестве свидетеля был допрошен Юрков С.Ю., который работает в Компании «Салым Петролеум Девелопмент»» с 04.03.2007. Он также являлся куратором контракта, заключенного с ЗАО «Мехстрой» с 04.09.2008. Указанное лицо также сообщило, что ООО «Мехстрой» занималось обслуживанием дорог и кустовых площадок с 2003 года, в том числе, в период с февраля по октябрь 2008 года.

Таким образом, из указанного следует, что свидетели Донченко А.Л. и Юрков С.Ю. работают в Компании «Салым Петролеум Девелопмент», а свидетели Сапронов Э.В. и Бойничан В.И. являются работниками ЗАО «Мехстрой», ранее работали в ООО «Мехстрой».

Имеющиеся в материалах дела документы (выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и судебные акты – т.2 л.д.47-64, 66-73) свидетельствуют о наличии корпоративного спора между ООО «Мехстрой» и генеральным директором ЗАО «Мехстрой» Полиным А.Н, который, в свою очередь, до 2008 года являлся генеральным директором ООО «Мехстрой».

Учитывая, что ООО «Мехстрой» и ЗАО «Мехстрой» являются конкурентами, поскольку осуществляют для Компании «Салым Петролеум Девелопмент» одинаковые виды работ, суд апелляционной инстанции также как и суд первой инстанции критически относится к показаниям Сапронова Э.В. и Бойничана В.И.

Ссылка подателя жалобы на то, что у суда первой инстанции не было оснований относиться к показаниям названных лиц критически, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, так как данная ссылка Инспекция не учитывает изложенные выше обстоятельства.

Проанализировав содержание протокола осмотра № 12/44 от 05.12.2008 и перечисленные выше протоколы допроса свидетелей, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что указанные документы подтверждают факт нахождения на территории Салымского месторождения принадлежащего ООО «Мехстрой» имущества (вагон-дома, трансформаторная подстанция). Имеющиеся в материалах дела счета-фактуры, акты, справки, свидетельствуют о выполнении Обществом работ по содержанию дорог и кустовых площадок для филиала Компании «Салым Петролеум Девелопмент».

Однако, согласно пояснениям ООО «Мехстрой», обнаруженные налоговым органом мобильные здания использовались работниками Общества лишь по февраль 2008 года включительно и не были вывезены с территории месторождения после завершения выполнения работ самим предприятием. В 2008 году обязательства перед филиалом Компании «Салым Петролеум Девелопмент» выполнялись силами субподрядчиков (Т.3 л.д. 22). В подтверждение указанных доводов ООО «Мехстрой» свидетельтсвуют имеющиеся в материалах дела договоры субподряда, заключенные с ООО «СалымЮграсервис» от 30.10.2007 № 38/ПТО (Т.3 л.д.83-85) и с ООО «Лидер» от 01.01.2008 № 015/01/2008 (Т.3 л.д.79-82), а также договор аренды транспортных средств с экипажем от 01.01.2008 № 12/01/08 (Т.3 л.д.76-78).

Утверждение налогового органа о том, что договором, заключенным ООО «Мехстрой» с Компанией «Салым Петролеум Девелопмент» (от 31.01.2005), предусмотрена необходимость предварительного уведомления заказчика о заключении договора субподряда, со ссылкой на письмо от 19.05.2009, в котором Компания «Салым Петролеум Девелопмент» сообщила, что Общество в ходе проведения строительных работ на Салымских месторождениях за период с февраля по октябрь 2008 года не использовала услуги субподрядчиков, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку привлечение ООО «Мехстрой» субподрядных организаций без согласования с Компанией «Салым Петролеум Девелопмент» свидетельствует лишь о невыполнении Обществом договорных обязательств с указанным контрагентом.

Кроме того, письмо Компании «Салым Петролеум Девелопмент» от 19.05.2009 получено МИФНС России № 7 по ХМАО-Югре после вынесении налоговым органом обжалуемого ненормативного правового акта.

Наличие в договоре условия о ежемесячном представлении Компании «Салым Петролеум Девелопмент» отчетов также не означает необходимости создания для этих целей стационарных рабочих мест и постоянного пребывания работников ООО «Мехстрой» на территории Нефтеюганского района.

В качестве свидетеля Инспекцией был допрошен Попов Ю.Б., работающий в Компании «Салым Петролеум Девелопмент», который сообщил, что в настоящее время ООО «Мехстрой» оказывает услуги связи (телефонная связь, передача данных) на территории п. Салым, а также указал, где находится вышка связи.

Однако МИФНС России № 7 по ХМАО-Югре не учтено следующее.

В соответствии с договором об оказании услуг электросвязи от 12.10.2005 № MOS/05/0475 с приложениями и договором аренды от 01.09.2005 № MOS/05/0429, заключенными между ООО «Мехстрой» и филиалом Компании «Салым Петролеум Девелопмент», счетами-фактурами, филиал Компании «Салым Петролеум Девелопмент» арендовал у Общества антенны РРС, через которые осуществлялась передача трафика (арендованного (выделенного) потока), являющаяся предметом договора об оказании услуг электросвязи.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что характер предоставляемых ООО «Мехстрой» услуг электросвязи по договору от 12.10.2005 № MOS/05/0475 не предполагает создание для этого постоянных рабочих мест.

Каких-либо доказательств, опровергающих указанный вывод суда, МИФНС России № 7 по ХМАО-Югры в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В качестве обязательного требования установлено проведение осмотра в присутствии понятых.

Из имеющегося в материалах дела протокола осмотра № 12/45 от 05.12.2008 (Т.2 л.д. 38, 39) следует, что при осмотре помещения, расположенного по адресу: п. Салым, ул. Северная, 4, обнаружены вывески с наименованием ООО «Мехстрой». На первом этаже двухэтажного здания, со слов присутствовавшей при осмотре Лобаревой С.В., расположен кабинет, работник которого заключает договоры на услуги связи с заказчиками. Денежные средств за оказанные услуги связи от населения принимаются по адресу: п. Салым, ДСУ-4.

Из указанного протокола также следует, что он составлен в присутствии одного понятого (Бандуренко Е.В.), следовательно, произведенный налоговым органом осмотр помещения не соответствует требованиям пунктов 1, 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, не может служить надлежащим доказательством по делу.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не принял вышеназванный протокол в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего позицию Инспекции.

В качестве свидетеля МИФНС России № 7 по ХМАО-Югры была допрошена Лобарева С.В., которая работает в ООО «Мехстрой» с 11.09.2007 делопроизводителем. Лобарева С.В. пояснила, что Общество осуществляет услуги связи, основными заказчиками которых являются физические и юридические лица, находящиеся на территории п. Салым. Офис руководителя расположен в п. Салым, ДСУ-4.

Согласно, имеющимся в материалах дела приказу № К-379 от 28.11.2008 и командировочному удостоверению (Т.3 л.д. 45, 46), Лобарева С.В. в период с 01.12.2008 по 06.12.2008 находилась в п. Салым в командировке для оформления документации.

Таким образом, указанное не свидетельствует о том, что Общество осуществляло свою деятельность через обособленное подразделение, находящееся на территории Нефтеюганского района.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что суд первой инстанции неправомерно не принял объяснения Игнатовой В.Г., Жареновой Т.И., Большевых Э.В.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным утверждением Инспекции, так как в материалах дела отсутствует документальное подтверждение изложенных в объяснительных обстоятельств; объяснения перечисленных выше лиц не оформлены в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, протокол допроса свидетелей (Игнатовой В.Г., Жареновой Т.И., Большевых Э.В.) в рамках налоговой проверки не составлялся, об ответственности за дачу ложных показаний названные лица не предупреждены, объяснения получены за рамками налоговой проверки.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка названному доказательству (объяснениям Игнатовой В.Г., Жареновой Т.И., Большевых Э.В.), которое правомерно признано недопустимым, поскольку в нарушение требований статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации Игнатова В.Г., Жаренова Т.И., Большевых Э.В. не предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, а сами объяснения зафиксированы не в протоколе.

Имеющиеся в материалах дела заключенный ООО «Мехстрой» договор № 24 на оказание телекоммуникационных услуг от 01.01.2008 и муниципальный контракт № 31 об оказании услуг связи, с учетом характера предоставляемых по ним услугам не подтверждают, что для их оказания необходимо постоянное присутствие работников Общества. Суд первой инстанции обоснованно отметил что, названные договор и контракт были заключены до изменения ООО «Мехстрой» своего местонахождения.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ни у одного из допрошенных свидетелей, утверждающих о том, что они являлись работниками ООО «Мехстрой» в проверяемый период, налоговым органом не были истребованы ни копии трудовых книжек или трудовых договоров, подтверждающих это обстоятельство, ни копии паспортов, свидетельствующих о том, что они проживали в указанный период на территории Нефтеюганского района ХМАО-Югры.

Ссылка МИФНС России № 7 по ХМАО-Югры на договор предоставления услуг по доставке воды в вахтовый поселок в карьере 6-А от 01.03.2008, счета-фактуры, акты и талоны заказчика к путевым листам, при наличии изложенных выше обстоятельств также не подтверждает, что Общество находилось на проверяемой территории свыше 90 дней.

Материалы настоящего дела также не содержат доказательств создания ООО «Мехстрой» рабочих мест и непрерывного пребывания работников Общества в целях оказания услуг связи на территории Нефтеюганского района в течение более чем 90 дней.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что у МИФНС России № 7 по ХМАО-Югры отсутствовали основания для квалификации действий Общества по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что размер полученного ООО «Мехстрой» дохода от деятельности в Нефтеюганском районе определен налоговым органом на основании представленных контрагентами Общества счетов-фактур, актов о приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что при расчете суммы подлежащего взысканию штрафа неправомерно учтены доходы по счетам-фактурам за февраль 2008 года (см. Т. 2 л.д. 11-12), поскольку Общество до 21.02.2008 состояло на налоговом учете в МИФНС России № 7 по ЯНАО.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что налоговый орган, оспаривая решение суда первой инстанции, ни в апелляционной жалобе, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции не приводит какого-либо обоснования относительно вывода суда первой инстанции о неверном исчислении Инспекцией суммы штрафа по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что ООО «Мехстрой» состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения принадлежащих ему транспортных средств – а именно в МИФНС России № 7 по ХМАО-Югры.

В соответствии с пунктом 1 статьи 83 Налогового кодекса Российской Федерации организация, в состав которой входят обособленные подразделения, расположенные на территории Российской Федерации, обязана встать на учет в налоговом органе по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения только в том случае, если эта организация не состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения этого обособленного подразделения по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом.

В иных случаях постановка на учет организации в налоговых органах