Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2008 по делу n   А70-5891/13-2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты.

Статьей 172 Налогового кодекса РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления производственной деятельности, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом из пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ следует, что право на вычет налога на добавленную стоимость связано с наличием у налогоплательщика документов, подтверждающих приобретение и принятие на учет товаров (работ, услуг) облагаемых НДС, документов, подтверждающих оплату товара и НДС, а также наличием надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

Наличие у заявителя данных документов, а также факт оплаты заявителем работ (услуг), выполненных и оказанных в пользу заявителя поставщиками: ОАО «Тюменская горэлектросеть», ЗАО «Тюменьтеплоприбор» и Тюменские тепловые сети ОАО «Тюменьэнерго», в связи со снабжением коммунальными услугами и работами по содержанию приборов теплового учета в здании, расположенном по адресу: г.Тюмень, ул.30 лет Победы, 95/2. в том числе налога на добавленную стоимость, инспекцией не оспаривается.

Довод инспекции о неправомерности применения заявителем налоговых вычетов по НДС, со ссылкой на отсутствии производственной направленности расходов по договору № 13 от 02.11.2004 о возмездном оказании услуг, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации таких условий для применения налоговых вычетов не устанавливает.

При таких обстоятельствах, оспариваемое в указанной части решение инспекции верно признано судом первой инстанции не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Основанием для доначисления НДС в сумме 601 880,55 руб., соответствующих указанной сумме пени, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 HK РФ в виде штрафа в размере 120 376,11 руб., послужил вывод налогового органа о неправомерном применение заявителем ставки налога 10 %. При этом инспекция исходила из того, что в выставляемых заявителем счетах-фактурах в графе «товар» было указано «продукты питания» или «продукты», что является нарушением статьи 164 НК РФ, а также то, что представленные заявителем накладные и счета-фактуры невозможно сопоставить, поэтому счета-фактуры содержат недостоверные сведения, соответственно ставка налога 10% применена заявителем необоснованно.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Статьей 164 НК РФ предусмотрены ставки налога на добавленную стоимость 0%, 10% и 18%.

В пункте 2 статьи 164 НК РФ сказано, что при реализации товаров, поименованных в данном пункте, налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов.

Как следует из материалов дела заявителем осуществлялась реализация как товаров, подлежащих налогообложению по ставке 10%, так и реализация товаров, подлежащих налогообложению по ставке 18%, указанное обстоятельство подтверждается инспекцией и по существу не оспаривается.

Между тем, налоговый орган посчитал все реализуемые заявителем товары подлежащими налогообложению по ставке 18% поскольку, по его мнению, сопоставить товарные накладные и счета-фактуры не представляется возможным.

Однако из представленных счетов-фактур и товарных накладных, следует, что в последних указаны номера и даты счетов-фактур, и они соответствуют друг другу.

Довод налогового органа о том, что счета-фактуры выставлены позже установленной даты, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данное обстоятельство не влияет на применяемую ставку НДС.

Таким образом налоговый орган необоснованно доначислил суммы НДС не основываясь на представленных первичных документах, в связи с чем ненормативный акт подлежит в данной части признанию недействительным.

Основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 2 944 335,20 руб. послужил выявленный при проверке факт неправомерного не перечисления (неполного перечисления) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению заявителем в качестве налогового агента. В том числе, по филиалу «Белоярскгазторг» сумма удержанного, но не перечисленного в бюджет НДФЛ составила 12 731 461 руб.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В силу пункта 5 данной статьи за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии со статьей 123 НК РФ ответственность наступает за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, и влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов суммы, подлежащей перечислению.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента, за которое Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается имеющимися в деле доказательствами, что до вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности заявитель перечислил в бюджет 10 682 824 руб. НДФЛ, таким образом, исчисление штрафа без учета данного обстоятельства противоречит статье 123 НК РФ.

Суд первой инстанции правильно отклонил доводы инспекции о том, что в данном случае по аналогии подлежал применению пункт 4 статьи 81 НК РФ, поскольку платежи заявитель внес после того, как узнал о проведении выездной налоговой проверки.

Пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

В соответствии с пунктом 4 статьи 81 Кодекса в случае подачи предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи заявления о дополнении и изменении налоговой декларации после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога налогоплательщик освобождается от ответственности, если указанное заявление налогоплательщик сделал до момента, когда он узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки. Налогоплательщик освобождается от ответственности в соответствии с настоящим пунктом при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Однако в данном случае налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности не за неверное заполнение декларации и вывод об аналогии применения указанной статьи не основан на законодательстве.

Основанием для доначисления заявителю единого социального налога в сумме 662 317 руб., соответствующих указанной сумме пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 31 359 руб. послужил вывод инспекции о занижении налогооблагаемой базы, в связи с не включением в нее премиальных выплат работникам. Нарушение пункта 2 статьи 243 НК РФ в связи с необоснованным уменьшением суммы налога, подлежащего уплате в ФСС РФ, на сумму произведенных им самостоятельных расходов на цели государственного социального страхования. Включение выплаченных работнику Романовой Н.А. в 2003 г. сумм в налогооблагаемую базу 2004 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по единому социальному налогу для организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что указанные выплаты не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 255 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) иной натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Пункт 2 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда в целях настоящей главы относит начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты.

Согласно пункту 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются расходы, в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что заявителем выплачивались работникам премии, как за производственные результаты, так и разовые премии в связи с юбилейными датами, за выслугу лет, в связи с профессиональными праздниками.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что общество правильно не включило в налогооблагаемую базу суммы премий выплаченных работникам в связи с юбилейными датами, за выслугу лет, в связи с профессиональными праздниками, не предусмотренных трудовыми договорами и Положениями о премировании, выплаченных не за производственные результаты, поскольку данные премии не имеют прямого отношения к производственной деятельности общества, не входят в систему оплаты труда, не предусмотрены трудовыми договорами и следовательно не подлежат признанию расходами на оплату труда.

Довод о том, что данные премии являются стимулирующими и тем самым фактически выплачивались за выполнение трудовых функций, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в обоснование данного довода не представлено каких-либо доказательств.

Однако данные расходы также и не уменьшают облагаемую базу по налогу на прибыль и в силу пункта 3 статьи 236 НК РФ и не признаются объектом налогообложения ЕСН.

Решение инспекции в резолютивной части, а именно предложение заявителю уплатить единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2003 год по эпизоду, связанному с работником Романовой Н.А., также подлежит признанию недействительным.

Спорная сумма налога фактически уплачена заявителем, в связи с включением подлежащих обложению выплат в налогооблагаемую базу в 2004 г., что не оспаривается инспекцией.

При этом судом первой инстанции учтено, что доначисляя заявителю ЕСН в спорной сумме за 2003 г. и возлагая на него обязанность по его уплате, МИФНС России № 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области  не уменьшает сумму налога, исчисленную и уплаченную заявителем за 2004 год, в резолютивной части решения, хотя и исключает из налогооблагаемой базы 2004 года спорные выплаты в пользу работника Романовой Н.А.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается, в том числе, с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора.

В соответствии со статьей 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная