Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2009 по делу n А46-11356/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

образовательного учреждения с радиусом 100 метров от любой точки на границе территории образовательного учреждения. Соответственно нахождение торговой точки по розничной продаже табачных изделий в пределах этой зоны является нарушением пункта 5 статьи 3 Закона об ограничении курения табака.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, в соответствии с лицензией серия А № 221293, Уставом МОУ «Средняя общеобразовательная школа № 46» имеет право осуществления образовательной деятельности, имеет статус юридического лица, является образовательным учреждением.

Распоряжением Департамента недвижимости Администрации города Омска от 29.06.2006 № 2881-р «О предоставлении в постоянное (бессрочное) пользование земельных участков в Советском административном округе г.Омска» МОУ «Средняя общеобразовательная школа № 46» в постоянное (бессрочное) пользование передан земельный участок, относящийся к категории земель поселений, с кадастровым номером 55:36:07 01 01:3021 площадью 20 392 кв.м для общественно-деловых целей под здание (здание школы с пристроенным бассейном и теплицей с почтовым адресом: г.Омск, ул. Бородина, д. 19 в Советском административном округе г.Омска).

Согласно кадастровому плану земельного участка (выписке из государственного земельного кадастра) от 20.04.2007 № 40/07-4805 определены границы земельного участка с кадастровым номером 55:36:07 01 01:3021, предоставленного Муниципальному образовательному учреждению «Средняя общеобразовательная школа № 46», площадь составляет 20392 кв.м, местоположение установлено относительно здания школы № 46, имеющего почтовый адрес: Советский административный округ, ул. Бородина, 19.

В соответствии с договором аренды от 01.01.2009 № АСТ-0090 ЗАО «Астор» (арендатор) арендует у ООО «Омские гастрономы» (арендодатель) нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Омск, ул. Бородина, 12, для осуществления розничной торговли (подпункт 1.1 пункта 1 договора).

Материалами дела подтверждается и Обществом не оспаривается, что в торговой точке (супермаркете), расположенной по адресу: г.Омск, ул. Бородина, 12, ЗАО «Астор» осуществляется розничная продажа табачных изделий; табачные изделия реализуются в торговом зале в кассовых зонах, размещенных на расстоянии не более пяти метров от входа в супермаркете.

Из письма Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска от 13.05.2009 № 06/2585 следует, что в соответствии с топографической съемкой М 1:1000 (приложение 2, один лист, ПУ № 651 дсп от 13.03.2009) расстояние от границы территории школы № 46 до места ближайшего входа в здания магазина ЗАО «Астор» составляет 32 метра.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что данный выход не используется. При этом каких-либо доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, суду не представлено.

Расстояние от границы территории образовательного учреждения до основного входа в супермаркет по прямой линии согласно топографической съемке также менее 100 метров и составляет 55 метров.

Ссылку Общества на необходимость учета в соответствии с письмом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека своим письмом от 03.06.2005 № 0100/4244-05-32 расстояния внутри магазина до места продажи табачных изделий, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из Закона об ограничении курения табака это не следует. А из указанного письма Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека следует только то, что в случаях, когда розничная торговля табачными изделиями осуществляется внутри большого торгового центра, 100-метровая зона должна учитывать расстояние, проходящее внутри торгового центра, до непосредственно торговой точки.

В данном же случае реализация табачных изделий осуществлялась не внутри большого торгового центра, а в магазине, на кассе магазина, в силу чего основания для учета расстояния внутри магазина до кассы, которое составляет по объяснениям представителя ОАО «Астор» Иванова М.Н. 5 метров, отсутствуют.

Также в материалах дела имеется представленная Департаментом архитектуры и градостроительства администрации города Омска вместе с письмом от 05.06.2009 № 195ДСП, схема по ул. Бородина на основании данных топографической съемки (лист дела 91), на которой Департаментом архитектуры и градостроительства администрации города Омска обозначено 100-метровое расстояние посредством замера по прямым линиям в радиусе от каждой точки границы земельного участка МОУ «Средняя общеобразовательная школа № 46», расположенного по адресу: г.Омск, ул. Бородина, 19.

Из данной схемы также следует, что торговая точка Общества (супермаркет), расположенная по адресу: г.Омск, ул. Бородина, 12, находится в пределах 100-метровой зоны от границ территории Школы.

Исходя данных доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что торговая точка магазина ЗАО «Астор», расположенная по адресу: г.Омск, ул. Бородина, 12, находится в радиусе 100 метров от границ территории образовательного учреждения, в силу чего реализация табачных изделий в торговой точке ЗАО «Астор» осуществляется в нарушение требований пункта 5 статьи 3 Закона об ограничении курения табака.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ЗАО «Астор» о том, что измерение расстояния между объектами следует производить в обход естественных и искусственных препятствий, а именно: рек, озер, стен, зданий, дорог.

Прежде всего, необходимо учитывать направленность действия установленных Законом об ограничении курении табака ограничений, а именно – ограничить доступность табачных изделий для детей и подростков. Соответственно, такое расширительное толкование 100-метрового расстояния лишает данную норму практической значимости, поскольку предоставляет большой простор для злоупотреблений, в частности путем изменения расстояния на местности с помощью установления различного рода преград, изменения места расположения пешеходных дорожек, изменение возможности прохода в силу погодных условий и т.п.

Кроме того, вряд ли к искусственным преградам можно отнести городскую дорогу.

Суд апелляционной инстанции поддерживает и выводы суда первой инстанции относительно невозможности применения к рассматриваемой в рамках настоящего дела ситуации по аналогии Порядка определения органами местного самоуправления Омской области прилегающих территорий к объектам, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, являющегося приложением к Указу Губернатора Омской области от 10.03.2006 № 29 «О мерах по реализации Закона Омской области «О государственном регулировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Омской области» (далее по тексту – Указ Губернатора Омской области от 10.03.2006 № 29).

Часть 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

Между тем, ограничение доступа к табачным изделиям установлено на федеральном уровне, тогда как Указ Губернатора Омской области от 10.03.2006 № 29 распространяет свое действие на территорию субъекта Российской Федерации – Омскую область, и принят в целях реализации Закона Омской области, который не является федеральным нормативным актом. В силу данного обстоятельства придание главенствующего значения нормативному акту субъекта Российской Федерации, для целей толкования положений Федерального закона, регулирующего к тому же иной предмет общественных отношений, недопустимо.

Кроме того, даже если принять такую аналогию, то из положений Указа Губернатора Омской области от 10.03.2006 № 29 следует только то, что расстояние для определения прилегающих территорий рассчитывается с учетом кратчайшей пешеходной доступности (пешеходной зоны) и сложившейся застройки населенного пункта от объектов, указанных в пункте 2 настоящего Порядка, до соответствующего объекта торговли.

Таким образом, данный акт субъекта, направленный на регулирование ограничения розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции на территории Омской области, также исходит из учета кратчайшего расстояния.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в данном случае расстояние 55 метров от границы территории Школы до главного входа в магазин Общества не имеет ни географических, ни иного рода преград для прохода пешеходов.

А наличие между образовательным учреждением и торговой точкой препятствия в виде автомобильной дороги, не подлежит принятию во внимание, как по изложенным выше основаниям, так и в силу того, что данное препятствие не является непреодолимым для пешеходов, в том числе для учащихся школы, на ограничение курения табака которыми направлены требования Закона об ограничении курения табака.

Несмотря на то, что действительно переход автомобильной дороги в непосредственной близости от торговой точки, вне пешеходного перехода, запрещен Правилами дорожного движения Российской Федерации, но вместе с тем, переход через автомобильную дорогу в данном месте возможен, что подтверждается письменным обращением директора МОУ «Средняя общеобразовательная школа № 46», и не отрицается заявителем.

Также суд апелляционной инстанции не принимает позицию Общества о том, что территория школы огорожена забором и выход имеется только напротив пешеходного перехода, а расстояние от этого выхода, далее через пешеходный переходи и до основанного входа в магазин составляет более 100 метров.

Во-первых, Закон об ограничении курения табака говорит о 100-метровом расстоянии от границы территории образовательных организаций, а не от входа (выхода) с территории образовательных организаций. В силу чего не имеет значения то, где именно находится этот выход, 100-метровое расстояние измеряется от границы территории, а не от входа (выхода) с территории. Суд апелляционной инстанции считает данное положение установлено законодателем исходя из целей закона и практического его применения, с учетом того, что ограда территории Школы может иметь и другие входов (выходов) как официальные, так и неофициальные.

Во-вторых, даже если принять во внимание наличие этого единственного выхода с территории школы, то исходя из схемы по ул. Бородина, составленной исходя из масштаба 1 сантиметр = 10 метров, (лист дела 66) расстояние от данного выхода с территории Школы до ближайшего входа в магазин (факт неиспользования которого Обществом не доказан) по наиболее краткому пути составляет 95 метров при расчете по прямому углу, то есть через пешеходный переход, и 70 метров – при расчете по диагонали.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что наличие в действия ЗАО «Астор» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, также как и вина Общества в его совершении, подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку подателя апелляционной жалобы на преюдициальное значение актов суда общей юрисдикции, в частности кассационного определения Омского областного суда от 27.05.2009, в котором сделан вывод о недоказанности того, что расстояние между МОУ «Средняя общеобразовательная школа № 46» до места торговли составляет 100 метров, а также указано, что при наличии препятствий необходимо учитывать расстояние, необходимое для преодоления данных препятствий.

Во-первых, в указанном определении указано на то, что 100-метровая зона может включать расстояние, необходимое для преодоления препятствий. Вывода о том, что 100-метровая зона в обязательном порядке должна учитывать данные расстояния в определении не сделано.

Во-вторых, данным определением отменено решение Первомайского районного суда от 15.04.2009 и дело направлено на новое рассмотрение. При новом рассмотрении решением Первомайского районного суда города Омска от 07.07.2009 директору ЗАО «Астор» Харченко В.В. отказано в признании незаконным представления Прокуратуры Советского административного округа города Омска, которое содержит требование о прекращении супермаркетом «Астор», расположенным в г. Омска по ул. Бородина, 12, торговли табачными изделиями, поскольку торговля осуществляется на расстоянии менее 100 метров до МОУ «Средняя общеобразовательная школа № 46».

Кассационным определением Омского областного суда от 05.08.2009 данное решение суда оставлено без изменения. При этом суд в определении указал, что позиция заявителя (Харченко В.В.) о том, что измерение требуемого расстояния необходимо производить с учетом естественных и искусственных препятствий, имеющихся между школой и магазином (в данном случае – автомобильная дорога и пешеходный переход через нее) ничем не подтверждена.

Таким образом, судом общей юрисдикции не установлено каких-либо фактов, не сделано каких-либо выводов, которые с учетом позиции суда апелляционной инстанции нарушили бы единообразие судебной практики.

Порядок производства по делу об административном правонарушении заинтересованным лицом соблюден, срок давности привлечения к ответственности, а также нарушений, влекущих безусловную отмену постановления административного органа, судом апелляционной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской