Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 по делу n А75-1103/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 сентября 2009 года

                              Дело №   А75-1103/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  03 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4294/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 13.05.2009 по делу № А75-1103/2009 (судья Кущева Т.П.), по заявлению закрытого акционерного общества "Кондаавиа" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя – Прохорова А.К.  (паспорт серия  7500 № 766579  выдан 28.02.2002, доверенность от 11.03.2009 сроком действия на 1 год); Памберг П.И. (паспорт серия  6704 №  302852  выдан от 03.07.2004, доверенность  от 11.03.2009  сроком действия на 1 год);

от заинтересованного лица – не явился, извещен;

установил:

Решением от 13.05.2009 по делу № А75-1103/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа удовлетворил требования закрытого акционерного общества "Кондаавиа" (далее – ЗАО «Кондаавиа», общество), признал решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре  (далее – УФАС по ХМАО, Управление) № 96 от 14.11.2008 недействительными, как противоречащими Федеральному закону «О защите конкуренции».

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на недоказанность Управлением нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по ХМАО обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и процессуального права, при неполно выясненных обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела.

В судебном заседании представитель общества пояснил, что считает решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13.05.2009 по делу № А75-1103/2009 законным и обоснованным просил решение первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Одним из видов деятельности общества является заправка и обслуживание воздушных судов в географических границах пгт. Кондинское Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

В целях осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и во исполнение поручения ФАС России (исх. № АГ/16047 от 01.07.2008), Ханты-Мансийским УФАС России проведен мониторинг цен на услуги по заправке воздушных судов, в том числе в отношении ЗАО «Кондаавия».

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение по оказанию услуг по заправке воздушных судов в географических границах Кондинского района (в соответствии с приказом от 16.12.1997 № 63-п включено в региональный Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке долю определенного товара в размере более чем 35 процентов с наименованием товаров, работ, услуг: услуги аэропортов, связанные с обслуживанием воздушных судов и пассажиров, включая услуги по эксплуатации ВПП).

Стоимость услуг общества по заправке воздушных судов, оказываемых обществом (тариф за обеспечение воздушных судов авиаГСМ), составила 4081 руб., без НДС, за 1 тонну.

Антимонопольный орган произвел сравнительный анализ тарифа за услуги по заправке воздушных судов, сложившихся на международных рынках, рынке Российской Федерации, Уральского федерального округа, Ханты-Мансийского автономного округа, а также отрасли в целом, на основании чего пришел к выводу, что стоимость услуг по заправке воздушных судов авиаГСМ, оказываемых заявителем, является монопольно высокой.

В частности, в целях анализа стоимости услуги по заправке воздушных судов на сопоставимых товарных рынках, Ханты-Мансийским УФАС России затребована у Уральского окружного управления воздушного транспорта информация о сопоставимости аэропорта пгт. Кондинское с иными аэропортами автономного округа по объему перевозок, пассажиров, грузов, техническим и иным характеристикам (исх. № 02/АГ-3997 от 24.10.2008).

На запрошенную информацию поступил ответ, согласно которому аэропорт пгт. Кондинское сопоставим с аэропортами Когалыма, Урая, Ханты-Мансийска (сопоставимость определялась с аэропортами, расположенными в автономном округе: Когалым, Ханты-Мансийск, Белоярский, Кондинское, Березово, Нягань, Советский, Урай, Нижневартовск, Сургут). Сведения Росавиации Уральского окружного управления воздушного транспорта содержали данные сопоставимости по критериям: пассажироперевозки и грузоперевозки за определенный период – 2007 год.

В результате сравнительного анализа рыночных цен на сопоставимом рынке услуг по заправке воздушных судов в аэропортах, сопоставимым с аэропортом Кондинское установлено, что: в аэропорте г. Когалым тариф за услуги по заправке воздушных судов составил 1040 руб.; в Аэропорте г. Ханты-Мансийск – 1541 руб.; в аэропорте г. Урай – 1351 руб., в то время как в аэропорте пгт. Кондинское существенно превышает указанные суммы и составляет – 4081 руб. В процентном соотношении, величина тарифа за услуги по заправке воздушных судов у общества превышает соответственно: 392%, 264%, 302%.

Кроме того, по мнению Ханты-Мансийского УФАС России, о наличии монопольно высокой цене на услугу по заправке воздушных судов в сумме 4081 руб., свидетельствует тот факт, что эта цена тарифа, превышает сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли.

Так антимонопольный орган указал, что в смету затрат на услуги по сливу, хранению и отпуску ГСМ за 2007 по ЗАО «Кондинское» (далее – Смета), участвующих в формировании спорного тарифа, необоснованно включены:

- расходы по «тралению» (пункт 10 Сметы);

- «затраты на оплату труда» (пункт 6 Сметы) и «резерв на оплату» (подпункт 8 пункта 11 Сметы), что, как указал антимонопольный орган,  практически представляет одну статью расходов;

- «затраты производственного характера» (пункт 8 Сметы) и «затраты по управлению производством» (пункт 9 Сметы), что, как полагает антимонопольный орган,  практически представляет одну статью расходов;

- количество авиаГСМ (хранение, отпуск ГСМ – тонн» в объеме «1410 тонн» не соответствует действительности, так как в данных затратах по хранению и отпуску ГСМ в целом, а также хранение и отпуск авиаГСМ должны быть представлены отдельными статьями затрат в смете на услуги по заправке воздушных судов;

- необоснованно включены в смету затраты по содержанию трех резервуаров, общим объемом 7058 куб.м., тогда как приобреталось авиаГСМ в 2007 году 850 тонн, а в 2008 году – 500 тонн.

Как полагает антимонопольный орган, включение указанных выше необоснованных затрат, не относящихся к услуге по заправке воздушных судов в тариф за обеспечение авиаГСМ, ведет к увеличению стоимости услуги по заправке воздушных судов. Следовательно, исключение из Сметы необоснованных и не относящихся к услуге по заправке воздушных судов затрат, соответственно повлечет уменьшение стоимости услуги по заправке воздушных судов. По расчетам антимонопольного органа, при исключении из тарифа необоснованных затрат, величина тарифа за услуги по заправке воздушных судов должна составлять не более 2607 руб.

На основании вышеизложенного Ханты-Мансийское УФАС России пришло к выводу, что в действиях ЗАО «Кондаавиа» имеется факт нарушения порядка ценообразования тарифа за обеспечение авиаГСМ и пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части установления монопольно высокого тарифа за обеспечение авиаГСМ в размере 4081 руб., что превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период времени товара, составу покупателей или продавцов товаров и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящее с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц;

цена превышает сумму необходимых для производства товаров и реализации такого товара расходов и прибыли в нарушение установленного порядка формирования цены (тарифа) на услуги по заправке воздушных судов.

По данному факту Ханты-Мансийское УФАС России в отношении общества возбуждено дело № 388 от 23.10.2008 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

14.11.2008 вынесено решение, согласно которому действия ЗАО «Кондаавиа» признаны нарушающими пункты 1, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части установления, поддержания монопольно высокой  цены на услуги по заправке воздушных судов; нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Также возбуждено административное производство по статье 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее на товарном рынке хозяйствующим субъектом действиях, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

На основании вышеназванного решения выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением № 95 от 14.11.2008.

ЗАО «Кондаавиа», не согласившись с принятыми ненормативными актами, полагая, что стоимость услуги по заправке воздушных судов не является монопольно высокой, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконным.

13.05.2009 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

 В статье 10 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением: запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Конкретные действия по злоупотреблению хозяйствующим субъектом доминирующим положением определены в названной статье 10 Федерального закона «О защите конкуренции», которые квалифицируются как злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, в том числе: установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В статье 6 рассматриваемого Закона установлено, что монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Согласно части 2 статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции» цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Следовательно, монопольно высокой можно признать цену, которая соответствует установленным в части 1 статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции» критериям одновременно.

Для вывода о соответствии спорной цены критерию, установленному в пункте 1 части 1 статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции», необходимо установить наличие того обстоятельства, что указанная цена установлена в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара и условиям доступа).

Поскольку спорной является цена тарифа на заправку авиатопливом, то антимонопольным органом должен был быть проведен анализ цен в том числе исходя из количества реализуемого топлива.

Между тем, Ханты-Мансийское УФАС России проанализировало цены на услугу по заправке воздушных судов исходя из иных критериев.

Как ранее уже было указано, в соответствии со сведениями Уральского окружного управления воздушного транспорта (исх. № 04-58/554 от 06.11.2008, л.д. 104, 105), аэропорт пгт. Кондинское сопоставим с аэропортами Когалыма, Урая, Ханты-Мансийска. Сведения Росавиации Уральского окружного управления воздушного транспорта содержали данные о сопоставимости по критериям: пассажироперевозки и грузоперевозки за период 2007 год. Сведений о таком критерии как количество реализуемого товара, Росавиация Уральского окружного управления воздушного транспорта не представлены.

В отношении иных аэропортов, действующих в географических границах Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, Российской Федерации и по зарубежным странам, которые использованы антимонопольным органом для заключения вывода об установлении монопольно высокой цены на тариф по заправке авиаГСМ (решение Ханты-Мансийского УФАС России от 14.11.2008), также отсутствует информация о количестве реализуемого авиатоплива.

Таким образом, антимонопольный орган, утверждая об установлении обществом монопольно высокой цены, не обладал сведениями о количестве реализуемого товара иными хозяйствующими субъектами (аэропортами на которых производилась заправка воздушных судов соответствующим топливом).

Антимонопольный орган, в целях обоснования установления обществом монопольно высокой цены на свои услуги,