Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2009 по делу n А46-7780/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 сентября 2009 года

                                                        Дело №   А46-7780/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  31 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Сидоренко О.А., Золотова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г.Омска (регистрационный номер 08АП-4778/2009, 08АП-4968/2009) на решение Арбитражного суда Омской области от 15.06.2009 по делу № А46-7780/2009 (судья Чулков Ю.П.),

по заявлению общество с ограниченной ответственностью «СпецТехСтрой» г.Омска

к  Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании частично недействительным решения №03-10/15187 от 26.12.2008

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: Юдин А.А. по доверенности от 23.03.2009, Кучковский В.В. по доверенности от 24.08.2009

от ответчика: Куличенко Т.И. по доверенности от 29.06.2009 №15-12, Удина Д.И. по доверенности от 11.01.2009 №15/22

установил:

Решением от 15.06.2009 по делу №А46-7780/2009 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью «СпецТехСтрой» г.Омска (далее по тексту - ООО «СпецТехСтрой», заявитель, налогоплательщик) и признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС по КАО, заинтересованное лицо, налоговый орган) №03-10/15187 от 26.12.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части :

привлечения к налоговой ответственности по ст.122 п.1 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в виде штрафа по налогу на прибыль – 44884 руб. и штрафа по налогу на добавленную стоимость – 53962 руб. 40 коп.;

начисления и предложения уплатить ООО «СпецТехСтрой»:

налога на прибыль в общей сумме 224421 руб.; пени по налогу на прибыль – 39958 руб.; налога на добавленную стоимость в общей сумме 269812 руб.; пени по добавленную стоимость в соответствующей сумме.

            В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

В обоснование решения суд указал, что налоговым органом исследовались не все операции по реализации имущественных прав, а только отдельные, что привело к противоречивой информации относительно доходов и расходов; застройщик не является собственником жилых помещений и не может являться продавцом, в связи с чем, денежные средства, полученные по договорам уступки права требования не могут рассматриваться в качестве оплаты за передаваемое право, т.е. отсутствует реализация имущественного права; НДС доначислен не только за передачу имущественных прав, но и за реализацию квартир, что льготируется по ст.149 п.3 пп.22-23 НК РФ;  поскольку договор о долевом участии в строительстве жилья является инвестиционным, отношения по передаче имущественного права, принадлежащего заявителю по договору о долевом участии в строительстве также носят инвестиционный характер и не признаются реализацией; налог на прибыль за 2006 год доначислен правомерно ввиду несоблюдения налогоплательщиком условий ст.81 п.4 НК РФ по подаче уточненной налоговой декларации; ст.155 п.3 НК РФ не применима к заявителю, поскольку относится к новому кредитору; у налогоплательщика, осуществлявшего неденежные расчеты за товары с 01.01.2007 отсутствует право на вычет при несоблюдении ст.168 п.4 НК РФ по перечислению налога на основании платежных поручений.

В апелляционной жалобе ООО «СпецТехСтрой» оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований по налогу на добавленную стоимость за 2007 год, просит в этой части отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на то, что специальное условие о необходимости соблюдения ст.168 п.4 НК РФ как основания для принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету введено в ст.172 п.2 НК РФ лишь с 01.01.2008.

В части налога на прибыль за 2006 год по обстоятельствам, связанным с подачей уточненной налоговой декларации, налогоплательщик решение суда 1 инстанции не оспаривает.

В апелляционной жалобе ИФНС по КАО просит отменить решение суда в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по эпизоду, связанному с реализацией имущественных прав по договорам долевого участия в строительстве, в связи с тем, что реализация имущественных прав прямо определена в качестве объекта налогообложения данными налогами.

В части обложения налогом на добавленную стоимость реализации квартир, налоговый орган считает решение суда 1 инстанции обоснованным и не оспаривает его в данной части.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции лица участвующие в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили их удовлетворить, в удовлетворении жалоб второй стороны просили отказать по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционные жалобы.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговым органом было подано уточнение к апелляционной жалобе, согласно которого налоговый орган уточняет оспариваемую им в апелляционной жалобе сумму налога на прибыль за 2007 год и просит отменить решение суда не в части 224421 руб. и соответствующих сумм штрафов и пени, а в сумме 198000 руб. налога, 47520 руб. штрафа и соответствующей суммы пени.

Причину данного уточнения объясняет тем, что при расчете сумм заниженного налога на прибыль ими были учтены лишь те операции (уступка прав имущественного требования), по которым был получен положительный результат, операции с отрицательным результатом они не учитывали. Пересчет сумм налога с учетом всех совершенных операций привел к уменьшению доначисленной суммы налога на прибыль на 26421 руб. 

В соответствии со ст.268 п.п.1, 5 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При том, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений о рассмотрении дела в части поданных апелляционных жалоб лицами, участвующими в деле заявлено не было заявлено, суд апелляционной инстанции пересматривает дело в части, определенной апелляционными жалобами с учетом поданного уточнения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, уточнения, отзывы установил, что ИФНС по КАО была проведена выездная налоговая проверка ООО «СпецТехСтрой» по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности уплаты налогов по утвержденному перечню вопросов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, о чем составлен акт от 03.12.2008 № 03-10/14645 ДСП.

По материалам выездной налоговой проверки и поданных возражений налогоплательщика было вынесено решение от 26.12.2008 № 03-10/15187 о привлечении Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 740773 руб. 65 коп.  в том числе, за неполную уплату налога на прибыль за 2007 год в виде штрафа в сумме 44884 руб., налога на добавленную стоимость 2007 год в виде штрафа в сумме 347610, 80 руб.

Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить среди прочих сумм 224420 руб. налога на прибыль за 2007 год и 173805 руб. 40 коп. налога на добавленную стоимость за 2007 год, а также предложено уплатить пени за несвоевременную уплату данных налогов.

Выводы указанного решения о взыскании налогов, пени и штрафов на основании данного решения в названной выше части являются предметом настоящего судебного рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, пояснения лиц, участвующих в деле, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, считает, что имеются основания для удовлетворения доводов обеих апелляционных  жалоб, в связи с чем, решение суда 1 инстанции подлежит изменению по изложенным ниже основаниям.

Налоговым органом оспариваются выводы суда 1 инстанции о признании незаконным решения налогового органа по налогу на прибыль по эпизоду, связанному с реализацией имущественных прав в долевом строительстве и реализацией квартир (198000 руб. налог, соответствующая сумма пени и 47520 руб. штрафа) в связи с завышением сумм фактически понесенных расходов с суммами расходов, заявленными в декларации.

Как следует из материалов проверки, налогоплательщиком в налоговой декларации по строке 013 «Выручка от реализации имущественных прав» отражены доходы от реализации в сумме 59999205 руб. (стр.22 налоговой декларации - приложение к дополнению к апелляционной жалобе), что подтверждается договорами долевого участия в строительстве жилья, договорами об уступке права требования квартир, договорами купли-продажи квартир, бухгалтерской справкой, расшифровывающей данную сумму по конкретным сделкам.

Стоимость реализованных имущественных прав (стр.25 декларации) по строке 050  составила 59340895 руб. Таким образом, прибыль от реализации имущественных прав отражена налогоплательщиком в декларации в сумме 658310 руб.

По результатам проверки прибыль от реализации имущественных прав определена в сумме 1452610 руб. в результате завышения суммы заявленных расходов. Указанная разница определена по сделкам, в которых стоимость приобретения имущественных прав у застройщиков  (ЗАО «Омскстрой» и ООО СК «Заполярстрой») превысила сумму реализации данных прав физическим и юридическим лицам (стр.9 акта проверки). Аналогичным образом в случаях превышения затрат по покупке квартир и выручки от реализации данных квартир была определена прибыль от данных операций в сумме 427600 руб.

Таким образом, прибыль от реализации имущественных прав и квартир определена налоговым органом в размере 1593398 руб. против отраженных в налоговой декларации 658310 руб. Заниженная сумма прибыли составила 935088 руб., налог с которых составляет 224421 руб.

Следовательно, выявленные в ходе проверки нарушения сводились не к изменению порядка налогообложения реализации квартир и имущественных прав, которые налогоплательщиком фактически учитывались при налогообложении, а лишь к ошибки при расчете суммы расходов, т.е. стоимости затрат на приобретении квартир и имущественных прав.

По мнению налогоплательщика, изложенному в исковом заявлении и поддержанному судом первой инстанции, выручка, полученная по договорам уступки права требования, вытекающего из договора долевого участия в строительстве и от реализации квартир, вообще не является объектом налогообложения, поскольку застройщик, не являясь собственником жилых помещений, как в период строительства, так и после ввода жилого дома в эксплуатацию, не может рассматриваться в качестве продавца. Передача денежных средств гражданами и организациями ООО «СпецТехСтрой» по существу являлась возвратом взноса участнику инвестиционного договора.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод необоснованным. В соответствии со ст.247 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Порядок определения доходов, как одного из видов объекта налогообложения по смыслу ст.38 п.1 НК РФ, установлен в ст.248 НК РФ. Согласно п.1 данной статьи  к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. В последующих статьях данной главы и те и другие доходы называются  доходами от реализации.

Таким образом, указанная статья определяет два различных вида доходов: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и доходы от реализации имущественных прав.

Реализацией товаров (работ, услуг) согласно ст.39 части 1 НК РФ признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

При этом, товаром (ст.38 п.3 НК РФ) признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, а под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (п.2 ст.38 НК РФ).

Объекты гражданских прав определены ст.128 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). К ним относятся вещи как предметы материального мира, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество.

Из материалов дела следует, что заявитель инвестировал денежные средства в строительство ряда объектов, что оформлялось договором инвестирования либо договором участия в долевом строительстве. Согласно условиям данных договоров застройщик обязался передать по передаточному акту квартиру по мере готовности объекта, в заявитель обязался принять данную квартиру и зарегистрировать за собой право собственности на нее.

Во исполнение данных договоров ООО «СпецТехСтрой» приобрел в собственность с момента регистрации ряд квартир, которые являются вещью, т.е. объектом гражданских прав, следовательно,  товаром по смыслу НК РФ. При последующей продаже данных квартир возникает реализация (передача права собственности) на этот товар, что является объектом налогообложения налогом на прибыль.

При этом не имеет абсолютно никакого значения то обстоятельство, что застройщик не являлся собственником товара и его продавцом, поскольку товар возник не на стадии инвестирования, а