Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2009 по делу n А81-38/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

образования г. Надым и Надымский район действует система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, введенная Решением Собрания Представителей  от 13.10.2005 № 162

В соответствии с подпунктами 8 и 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, том числе и в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как:

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (пункт 8);

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей;

Согласно разъяснениям данными в статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, указанная терминология для организации общественного питания в качестве обязательного требования предъявляет условие о потреблении готовой продукции непосредственно в объекте организации общественного питания и проведения досуга, в данном случае в помещении буфета общеобразовательной школы.

Судом первой инстанции установлено и предпринимателем самостоятельно  указывается, что часть продукции, изготовленной ИП Глушковой Р.Р., реализовывалась для кормления лиц, находящихся в изоляторе временного содержания, то есть за пределами буфета школы.

Иными словами, предприниматель реализовывал изготовленную им продукцию, потребление которой производилось не на объекте организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей (объекте организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей).

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод первой инстанции о том, что у предпринимателя при взаимоотношениях с УВД по ЯНАО отсутствовал объект организации общественного питания, подпадающий под понятие такого объекта, изложенное в статье 346.27 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может воспринять как обоснованную позицию предпринимателя, согласно которой указанный вид деятельности является розничной торговлей.

В соответствии с определением розничной торговли, последняя является предпринимательской деятельностью, связанной с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продукции собственного производства (изготовления) (статья 346.27).

Так как в данном случае по договорам с УВД по ЯНАО реализовывалась продукция, в том числе произведенная самим налогоплательщиком, такая деятельность не является розничной торговлей и также не может быть отнесена к облагаемой единым налогом на вмененный доход.

По таким основаниям, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что  реализация продукции собственного изготовления  по  спорным договорам правомерно признана налоговым органом не соответствующей признакам оказания услуг общественного питания и розничной купли-продажи в целях налогообложения ЕНВД, в связи с чем является правомерным доначисление ИП Глушковой Р.Р. налогов по общераспространенной системе налогообложения, соответствующих пеней и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы о пропуске срока.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В силу части 1 статьи 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных названным Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 367-О само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений; вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Судом первой инстанции верно установлено, что спорное решение налогового органа было получено предпринимателем 07.03.2008 и обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-ненецкому автономному округу в части обоснованности доначисления налога на добавленную стоимость, которое своим решением утвердило ненормативный правовой акт инспекции.

Решение УФНС России по ЯНАО № 106 было вынесено 14.05.2008, своевременно направлено в адрес налогоплательщика и считается полученным 20.05.2008 (письмо Минфина России от 23.07.2008 № 03-02-07/1-309).

С учетом этого, у ИП Глушковой Р.Р. в срок до 20.08.2008 имелась возможность оспорить ненормативный правовой акт инспекции в судебном порядке.

Между тем заявление в суд направлено только 09.12.2009 года, то есть за пределами срока, установленного частью 4 стать 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы налогоплательщика о том, что: решение инспекции было обжаловано в вышестоящий налоговый орган; с июля по сентябрь 2008 года предприниматель отсутствовала на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, в связи с чем о решении вышестоящего налогового органа ей стало известно в конце сентября; материальные затруднения не позволяли сразу обратиться за юридической помощью и только в декабре 2008 года, получив юридическую консультацию, узнала о нарушении своих прав оспариваемым ненормативным правовым актом, не подтверждают уважительность причины пропуска.

Как уже было указано, решение налогового органа было утверждено решением УФНС России по ЯНАО, которое было получено 20.05.2008.

Предприниматель представила документы, из которых следует, что она выехала из Ямало-Ненецкого автономного округа 05.07.2008 и вернулась 28.09.2008.

Таким образом, с момента когда налогоплательщик узнал о наличии вступившего в силу решения инспекции и до выезда за пределы Ямало-Ненецкого автономного округа прошло полтора месяца.

С момента приезда и до момента подачи заявления в арбитражный суд прошло более чем 2 месяца (70 дней).

Из указанных обстоятельств следует, что ИП Глушкова Р.Р. имела возможность в установленный законом срок обжаловать в судебном порядке спорное решение инспекции, однако не сделала этого, в том числе и до своего отъезда за территорию автономного округа, а также непосредственно после возвращения.

Доводы о тяжелом материальном положении и об отсутствии познания в области юриспруденции не являются уважительной причиной, так как налогоплательщик является предпринимателем, то есть осуществляет деятельность  на свой страх и риск, в том числе риск наступления негативных последствий от осуществления такой деятельности в отсутствие необходимого количества денежных средств и отсутствия знаний  действующего законодательства.

Кроме того, судом не воспринята ссылка предпринимателя на статью 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающую срок исковой давности, равный трем годам, так как норма части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является специальной по отношению к положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежит непосредственному применению.

На этом основании в удовлетворении ходатайства общества о восстановлении пропущенного срока для обжалования спорных действий судом первой инстанции отказано  правомерно. Убедительных доводов и доказательств, указывающих обратное, суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку, пропуск срока, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса,  является самостоятельным основанием для отказа  в удовлетворении заявленных требований, то данное обстоятельство является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе предприниматель высказался относительно неправомерного отклонения судом первой инстанции ходатайства об отложении.

Из материалов дела следует, что судебное заседание суда первой инстанции было назначено на 06.04.2009 на 11час. 30 мин. До начала судебного заседания факсимильной связью от предпринимателя поступило ходатайство о переносе рассмотрения дела на другой день по причине невозможности прибытия представителя из-за отмены рейса по маршруту Надым-Салехард.

Суд первой инстанции данное ходатайство рассмотрел и отказал в его удовлетворении на том основании, что обо всех судебных заседаниях   ИП Глушкова Р.Р. была извещена надлежащим образом, вместе с тем ни в предварительное судебное заседание ни на рассмотрение материалов дела в настоящем судебном заседании ИП  Глушкова Р.Р. не явилась, каких-либо дополнительных доказательств, кроме имеющихся в материалах дела предпринимателем не представлено, причину невозможности явки на рассмотрение дела представителя Разина Д.Б. не обосновала.  Таким образом, ИП Глушкова не указала каким образом ее личное не участие, а также не участие  ее представителей  может повлиять на невозможность рассмотрения дела в настоящем судебном заседании при наличии надлежащего извещения предпринимателя и ее представителя  о времени и месте судебного разбирательства.

При этом, суд первой инстанции учел, что вылет рейса по маршруту Надым –Салехард был перенесен с 05.04.2009 на 11 час. 00 мин. 06.04.2009 и предоставил заявителю возможность явки в судебное заседании 06.04.2009 года, объявив перерыв в судебном заседании до 17 часов 00 минут 06.04.2009 года.

Поскольку к указанному времени суд не располагал сведениями о дальнейшем переносе рейса, его не выполнении, либо  отмене, то продолжил проведение судебного заседания после перерыва.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что данным отказом нарушены его права на судебную защиту.

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы несостоятельными.

Частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено условие, при котором арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, основанием для удовлетворения ходатайства об отложении дела в связи с отсутствием представителя является: невозможность явки представителя по уважительной причине и невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании.

При этом, как невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании, так и уважительность причины отсутствия представителя арбитражный суд оценивает самостоятельно.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка указанным обстоятельствам. А именно: судом